Sentencia Civil Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6093/2010 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 290

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 26

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6093/10-Y

JUICIO Nº 1046/08

En la Ciudad de Sevilla a Cuatro de Julio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Soledad , representada por la Procuradora Srta. García Guirado y defendida por la Letrada Srta. Almagro Pérez, que en el recurso es parte apelada, contra Mateo , representado por el Procurador Sr. Onrubia Baturone y defendido por la Letrada Srta. Luna Rodríguez, que en el recurso es parte apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 11 de Febrero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Susana García Guirado en nombre y representación de Dª. Soledad contra D. Mateo y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Manuel Onrubia Baturone en nombre y representación de D. Mateo contra Dª. Soledad , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Soledad Y D. Mateo con todos los efectos legales y en especial los siguientes://1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.//2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.//3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio y de la sociedad de gananciales.//4.- La vivienda familiar sita en Bormujos (Sevilla), Residencial El Zaudín, C/ DIRECCION000 nº NUM000 Sevilla, quedará en uso y disfrute de los hijos en compañía de la madre. El otro progenitor podrá retirar, si no lo ha hecho ya, en el plazo de DIEZ DÍAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal, debiendo entregar a la esposa las llaves del domicilio familiar.//5.- El uso de la segunda vivienda de titularidad común sita en URBANIZACIÓN000 , fase NUM001 , bloque NUM002 , apartamento NUM003 de Elviria (Marbella), corresponderá a ambos cónyuges que la utilizarán en periodos alternos de quince días cada mes, correspondiendo, en caso de desacuerdo, los primeros quince días a la esposa en los años pares y al esposo en los impares, asumiendo ambos por mitad los gastos derivados de la indicada vivienda//6.- El hijo menor quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.//6.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo el derecho a visitarlo, comunicar con él y tenerlo en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio del hijo , sin que se establezcan medidas en caso de desacuerdo, debiendo ser el régimen de visitas amplio y flexible, dada la edad del único hijo que actualmente es menor de edad.//7.- En concepto de alimentos para el hijo menor y la hija económicamente dependiente, D. Mateo abonará a Dª. Soledad por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 €) , 1.000 € para cada uno de los hijos, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización) y será abonada en la cuenta que al efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos cónyuges -como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social-, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.//8.- En concepto de cargas del matrimonio, y hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal, serán abonadas por iguales partes entre los cónyuges las cuotas mensuales de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda conyugal y el local de farmacia//9.- No se establece cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria para el esposo.//Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Celebrándose la vista con asistencia de los Letrados y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia otorga la guarda y custodia del hijo menor a Dª Soledad y como consecuencia de la misma le atribuye el uso del que fuera domicilio familiar, como establece el art. 96 C.C . el cual salvo que exista acuerdo entre los cónyuges aprobado por el Juez determina que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan; el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de Junio de 2011 y recogiendo la doctrina expuesta en las de 1 de Abril de 2011 y 14 de Abril de 2011 , dice que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez salvo lo establecido en el art. 96 C.C . y continúa que la regla del art. 96 es taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras; el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el títular de la patria potestad y entre los que se encuentra la habitación (art. 142 C.C .); por tanto como la decisión del Tribunal de instancia respecto a esta primera cuestión responde a la doctrina del Tribunal Supremo, no procede fijar limitación al uso del domicilio familiar, y debe por tanto desestimarse este primer motivo del recurso de apelación; se plantea por el apelante la pensión de alimentos que fija la sentencia en favor de los hijos; sobre esta cuestión que se analiza en la sentencia en el fundamento sexto, decirse, porque tal y como se detalla la sentencia el hoy apelante tiene capacidad económica para asumir el pago de una cantidad importante y ello porque hay abundante prueba documental que así lo evidencia, y por tanto y como la pensión de alimentos repercute en un beneficio de los hijos, solo para el supuesto en que el apelante de forma clara y precisa demostrara que no hay proporción entre los ingresos que se presume obtiene y la pensión establecida se podría alterar lo que de forma tan detallada recoge la sentencia; lo importante es no es quién de los cónyuges tiene mayor poder adquisitivo, sino si los ingresos del obligado al pago de la pensión le permiten, en beneficio de los hijos, asumir su pago, y como ya hemos dicho de los datos que se recogen valorados de una forma lógica y racional cabe concluir el importante nivel adquisitivo del apelante, el cual puede y conforme al art. 217 de la L.E.C . debe hacerlo justificar la importante disminución de su capacidad adquisitiva o partir de un determinado momento, así como debe explicar gastos que resultan incompatibles con los ingresos; se pagan 1.000€ de alquiler, se han venido obteniendo importantes ingresos de la entidad Nova Farma Diseño, S.L. se tienen o se han tenido vehículos que evidencia una importante capacidad económica, y así lo entiende también el Ministerio Fiscal, cuando se le dá traslado del presente recurso de apelación; en las nóminas hasta Agosto del 2008, la cantidad líquida son 4.573'03€ y a partir de Septiembre de 2008, la cantidad líquida disminuye a 1.140€, disminución muy importante y que se debería haber justificado de forma muy clara y precisa, todo ello confirma la capacidad económica del apelante, lo cual no impide dada también la posición económica de la apelada, se puede ponderar su importe por lo que la Sala considera adecuado lo que el Ministerio Fiscal solicitó de 1.500€ mensuales y en este sentido procede revocar la sentencia; el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de Enero de 2010 , ha declarado como doctrina jurisprudencial "que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges, en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio", esto supone como explicítamente dice el T.S. que el presupuesto esencial para el reconocimiento de la llamada pensión compensatoria, es la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, siendo muy clasificador el supuesto que se analiza en esta sentencia del T.S., en la que se deniega el derecho a la pensión compensatoria: 1º.- Al no haber sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraido matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta.- 2º.- La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.- 3º.- El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales que ha regido entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos..............."; por lo que en aplicación de esta doctrina resulta también correcta la decisión de la sentencia de no conceder al apelante la pensión compensatoria solicitada, el cual ha venido trabajando durante la duración del matrimonio, y no consta le haya supuesto perjuicio alguno en su capacidad laboral, además y como recoge la actora estan casados en el régimen legal de gananciales; resta por analizar los pronunciamientos o los no pronunciamientos sobre el pago de la hipoteca y la administración de la farmacia; también para esta pretensión podemos acudir a las últimas resoluciones del T.S., cual es la sentencia de 28 de Marzo de 2011 , que ha declarado como doctrina" que el pago de las cuotas correspondiente a la hipoteca contratada para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 1º-2 C.C ., y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del C.C ."; por lo que no procede hacer aquí declaración de como se debe abonar la hipoteca y tampoco sobre las reglas de administración de la farmacia, al producirse tras la disolución de la sociedad, una comunidad posganancial. Procede por todo lo dicho revocar la sentencia en el particular referido y no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo contra la sentencia dictada en 11 de Febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de esta ciudad , revocamos dicha sentencia en el particular de fijar como pensión de alimentos 1.500€ mensuales. Mantenemos los demás pronunciamientos y no hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.