Sentencia Civil Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 803/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/002590

A.p.ordinario L2 803/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 289/09

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Recurrente: Soledad

Procurador/a: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

SENTENCIA Nº 290/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a quince de abril de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 289/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BARAKALDO y seguido entre partes: Como apelante Soledad representada por la Procuradora Sra. González Cobreros y dirigida por el Letrado Sr. Villoria Fernández y como apelada que se opone al recurso C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO representada por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego y dirigida por la Letrado Sra. Martínez Blanco.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 25 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador Manuel Hernández Urigüen, en nombre y representación de doña Soledad frente a la Comunidad de propietarios nº NUM000 de la DIRECCION000 , y en su virtud, absuelvo al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 803/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución del recurso de apelación interpuesto por Dª Soledad contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de Baracaldo, que desestimó la demanda interpuesta contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de dicha localidad aconseja recordar el contenido y fundamento de la acción ejercitada y los antecedentes fácticos que la sustentan.

La Sra. Soledad resulta ser titular de un local comercial sito en la planta baja del inmueble antedicho, que ha estado dedicado a la actividad de bar y también, en uno de sus extremos, a la venta de productos de confitería y golosinas; se da la circunstancia de que la Sra. Soledad se ha venido aprovechando de un espacio situado bajo la caja de la escalera, cuya naturaleza de privativo o común no interesa pues no se ha discutido a ese respecto, pero que supone en cualquier caso una extensión de la parte del local destinado a bar encontrándose precisamente en esa zona la cocina de la que el establecimiento se sirve y también los aseos.

La Comunidad de Propietarios ha mostrado interés desde antiguo en la instalación de un ascensor; y, al decidirse a acometer las obras correspondientes, se percataron de que era obligada la invasión de la zona del local que se ha mencionado, situada bajo la caja de la escalera, para ubicar allí el foso del ascensor; el asunto se trató en diversas juntas de propietarios en las que la Sra. Soledad hizo patente sus reivindicaciones con cargo a la Comunidad a cambio de ceder los metros cuadrados de su local necesarios para ubicar allí el foso del ascensor y considerando también la Comunidad por su parte la posibilidad de reivindicar judicialmente esa zona como elemento común lo que incluso fue aprobado en junta de 20 de Junio de 2007; ello no obstante, unos días más tarde, en concreto en junta de propietarios celebrada el 11 de Julio siguiente, se aprobó por unanimidad el acuerdo siguiente:

"Aceptar la última oferta propuesta por la Comunidad en el sentido de permitir la ocupación de la parte del local que resulte necesaria, que aproximadamente y según los planos facilitados por la empresa instaladora, viene a ser una superficie de un metro cuadrado hasta el suelo y otros once hasta una altura de 1,60 metros. Respecto de la instalación del nuevo servicio, abonaré la parte que me corresponde en función de mi cuota de participación, sin exención alguna.

Por parte de la Comunidad y en contraprestación a la cesión gratuita, recibiré el permiso para segregar el local y cambiar la utilidad de una de las partes del local comercial a viviendas. Igualmente, aceptarán la instalación de salida de gases y ventilación necesarias para las viviendas siempre y cuando se respete la normativa vigente".

El inicio de las obras de la instalación del ascensor tuvo una doble consecuencia: de un lado, el cese en la actividad de bar del local de la apelante (cuyo contrato de arrendamiento con la persona que lo regentaba fue previamente rescindido) por la eliminación de elementos tan imprescindibles para dicha actividad como eran la cocina y los aseos; de otro, se inició la polémica sobre las características de las salidas de gases y ventilación que habían sido pactadas para servir a las viviendas que se iban a instalar en el local comercial, así como su trazado o trayectoria, ratificándose no obstante la autorización de la Comunidad para ejecutar dicha instalación y la forma de llevarla a cabo a costa de la Sra. Soledad en la junta de propietarios de 14 de Enero de 2008.

Las cosas se tuercen a partir de la junta de propietarios de 19 de Febrero siguiente, ante el alcance y entidad de las obras de salida de gases y ventilación que la Sra. Soledad pretendía, manifestándose en la dicha junta que eran distintas y más gravosas para la Comunidad que las sugeridas en la junta de 11 de Julio anterior que las había autorizado por unanimidad; y el asunto se rompe definitivamente en contra de la Sra. Soledad cuando, presentado el anteproyecto para la conversión del local en viviendas con la previsión de los tubos de ventilación, shunts y salida de humos que habían de servir a las mismas, se celebra junta de propietarios con fecha 29 de Septiembre de 2008 en la que se acordó por unanimidad denegar la autorización para la ejecución de dicha obra.

Como quiera que la anterior decisión comunitaria implicaba la imposibilidad de construir las viviendas previstas, la demanda promovida por la Sra. Soledad persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios que dicha decisión le ha ocasionado, que concreta en 171.798 euros que es el presupuesto para rehabilitar el local comercial en su superficie actual al objeto destinarlo de nuevo a la actividad de bar, según informe del arquitecto D. Eugenio (documento nº 30 de la demanda).

SEGUNDO .- La sentencia dictada por el juzgado de instancia analiza la pretensión deducida por la actora sobre la base de un eventual incumplimiento contractual de la Comunidad de propietarios, al margen de la fundamentación jurídica esgrimida en la demanda como fundamento de la acción, que era la prevenida en la Ley de Propiedad Horizontal, particularmente el artº 9-1 -c); la juzgadora "a quo" aplica el principio "iura novit curia" sobre los hechos realmente alegados por cuanto que, en definitiva, lo que la actora pretendía era el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la actuación de la Comunidad de propietarios que, en virtud del acuerdo de la junta de propietarios de 29 de Septiembre de 2008, anuló y dejó sin efecto el adoptado en sentido contrario el 11 de Julio de 2007, le impidió levantar las viviendas en el local comercial lo que le obliga a rehabilitarlo de nuevo como bar; y la sentencia considera que ese incumplimiento no se ha producido por las razones que se exponen en su fundamento jurídico quinto.

Sin embargo, el asunto tiene un mayor calado en el terreno jurídico; se ha de recordar con carácter previo que, como señala jurisprudencia reiterada, por todas la STS de 24 de marzo 1983 , STS 10 de marzo 1992 (La Ley 1992, 3050 ), STS de 13 de mayo 1992 ( La Ley 1992-3, 353 ), el recurso de apelación consiste en una simple revisión del proceso primitivo, examinando íntegramente la cuestión y decidiéndola, generalmente, sobre la base del mismo material instructorio, esto es, el órgano de apelación se encuentra frente a la pretensión en una situación similar al órgano de la primera instancia al fallar, es decir, lo que la doctrina mayoritaria denomina apelación concebida libremente, sin perjuicio de las limitaciones propias procedentes de la "reformatio in peius", "tantum apellatum quantum devolutum",,etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, uno de los motivos de oposición vertidos por la Comunidad de Propietarios en su contestación a la demanda era la plena vigencia y naturaleza ejecutiva del acuerdo comunitario adoptado con fecha 29 de Septiembre de 2008 hasta tanto no se declarara su nulidad radical o su anulabilidad, en ambos casos por medio de su impugnación dentro de plazo; y así es, ciertamente; la vida en una comunidad de vecinos se rige por las normas plasmadas en la Ley de Propiedad Horizontal y las decisiones que afectan al conjunto de aquellos se adoptan en las correspondientes juntas de propietarios en los términos del artº 17 de la referida Ley ; por tanto, si un acuerdo en determinado sentido es sustituido más tarde por otro en sentido contrario que pueda ser perjudicial para uno de los miembros de la comunidad de propietarios, no es factible analizar el asunto bajo la perspectiva de un supuesto incumplimiento contractual como fuente de obligaciones civiles, ya que el propietario en cuestión, en este caso la Sra. Soledad , no fue parte contractual en ningún acuerdo con la Comunidad, sino un copropietario más vinculado por la decisión de la comunidad de vecinos, lo que le priva de toda legitimación causal como parte contratante, pues no lo es; tampoco es posible afirmar, como lo hizo en su demanda la Sra. Soledad , que la Comunidad de propietarios haya incumplido ningún acuerdo respecto a la demandante y aquí apelante; lo que hizo fue modificarlo por otro, en decisión adoptada conforme a los parámetros previstos en la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, en junta de propietarios, previamente convocada y con el correspondiente orden del día, con notificación del nuevo acuerdo a todos los vecinos.

En su consecuencia, la conclusión es doble: la primera, que si la Sra. Soledad considera ilegítimo el acuerdo comunitario adoptado el 29 de Septiembre de 2008 debió o debe de impugnarlo por el cauce del artº 18-1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal que señala como causa de impugnación "cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho" ; y, la segunda, que en el supuesto de que se obtuviera la nulidad del acuerdo impugnado, se rehabilitarían los acuerdos de 11 de Julio de 2007 y 14 de Enero de 2008 sobre autorización de segregar el local para viviendas e instalar las salidas para ventilación y gases que recuperarían de inmediato su carácter vinculante y ejecutivo para la Comunidad; y, en el supuesto de que el acuerdo de 29 de Septiembre de 2008 no se impugne o, habiéndose impugnado, la impugnación fracase, mantendría íntegra su vigencia y ejecutividad.

Lo que no es posible, en estas condiciones, es instar una reclamación de daños y perjuicios ya que no hay causa eficiente (legal, contractual ni extracontractual) para el origen de los mismos; y, por añadidura, el contenido de dichos perjuicios ni siquiera dimana causal y directamente de los acuerdos comunitarios ya que responden a la decisión unilateral de la Sra. Soledad de rehabilitar el local por medio de unas obras de alto coste aunque no se hayan proyectado ni presupuestado correctamente (el informe del arquitecto Sr. Eugenio , documento nº 30 de la demanda, es notoriamente insuficiente) pero que, de ser ejecutadas, supondrían un evidente enriquecimiento injusto para la señora apelante, a cargo de la Comunidad de propietarios, que esta no tiene por qué soportar al no haber causa ni motivo para ello.

TERCERO .- En virtud de las consideraciones que anteceden, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida si bien por motivos diferentes a los utilizados por la juzgadora de instancia para desestimar la demanda; con ello, no se incurre en incongruencia alguna pues, como antes se ha apuntado, la Comunidad de Propietarios invocó al contestar a la demanda la plena vigencia del acuerdo comunitario que justifica la acción de la que se defiende hasta tanto el mismo no fuera impugnado; alegación que no estaba obligada a reproducir ante esta Sala, ni siquiera por la vía de la impugnación de sentencia, al haber obtenido el objetivo que finalmente pretendía, que era la desestimación de la demanda adversa, según el criterio unánime de la jurisprudencia; máxime ante la facultad revisora íntegra, ya apuntada que la segunda instancia tiene.

Las costas del recurso, se imponen a la apelante, de conformidad con el artº 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación presentado por Dª Soledad contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de Baracaldo en el juicio ordinario nº 289/09 de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la arte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 803 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.