Sentencia Civil Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 67/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.01.2-10/000869

A.p.ordinario L2/ Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko pzl 67/11

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango) /

Autos de Pro.ordinario L2/ 165/10 (e)ko autoak

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Recurrente / Errekurtsogilea: Covadonga

Procurador / Prokuradorea: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado / Abokatua: GONTZAL AIZPURUA ONDARO

Recurrido / Errekurritua: Herminia

Procurador / Prokuradorea: LIDIA ZABALA SALEGUI

Abogado / Abokatua: JOSEBA MARINA PUERTAS

SENTENCIA Nº 290/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 5 de julio de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango (Bizkaia) y del que son partes como demandante, Dª Covadonga , representada por la Procuradora, Dª María Álvarez de Amézaga y dirigida por el Letrado D. Gontzal Aizpurua Ondaro, y como demandada, Dª Herminia , representada por la Procuradora Dª Lide Zabala Salegui y dirigida por el Letrado D. Joseba Marina, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 10 de noviembre de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Covadonga contra Dª. Herminia . Con imposición de las costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Covadonga ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación actora frente a la sentencia apelada, que ha desestimado íntegramente su demanda por falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción deducida en aquélla, ciñendo su impugnación al pronunciamiento impositivo que le ha sido de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Aduce al respecto la concurrencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión controvertida por la que se desestima la demanda, esto es, sobre la legitimación pasiva en procedimientos instados contra quien pretende ostentar un derecho de paso y perturba la propiedad ajena, señalando que ya en el escrito inicial se hizo constar que la demandada no era la titular registral de la finca en la que habitaba y para la que pretendía ostentar un derecho de paso y que la demanda se dirigía frente a la misma por ser ella la única persona que residía en la finca y fundamentalmente por ser ella la única perturbadora de la propiedad de la actora al utilizarla como camino de paso a dicha finca, de formas que se demandó a Dª Herminia en su condición de perturbadora de la finca de la actora ( servidumbre personal ) y no en su condición de titular de un presunto predio dominante, señalando que en cualquier caso, hasta la contestación a la demanda resultaba imposible conocer que la madre de la demandada ostentaba el poder testatorio de su esposo y que, en consecuencia, de su voluntad dependía la atribución de la titularidad de las fincas que integraban la sociedad económico matrimonial constituida con su esposo y consolidada por su fallecimiento dejando descendientes comunes. Señala la doctrina y distintas sentencias de las Audiencias Provinciales que entiende favorables a sus tesis. Y termina por solicitar que, con estimación del recurso, se revoque el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la imposición de costas a la parte actora, acordando que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar ya que parte la recurrente del ejercicio en la demanda de una acción negatoria de servidumbre entendida como servidumbre personal y no predial y lo cierto es que en la fundamentación de derecho de su escrito inicial, Fundamento de Derecho V.- Legitimación sostiene , y literalmente se transcribe " ...está pasivamente legitimada la demandada Dª Herminia , por ser la persona que perturba el goce y ejercicio del derecho a la libre propiedad pretendiendo tener un derecho real ( una servidumbre predial ) sobre el terreno de mi representada objeto del presente procedimiento judicial "; de tal manera que no le es dado ahora alterar la causa de pedir.

Y con respecto a la acción negatoria de servidumbre entre predios no existe duda de derecho en torno a la legitimación, tanto activa como pasiva, que justifique, caso de carencia de la misma la no imposición de costas procesales. Esta legitimación radica, respectivamente, en los titulares de los predios sirviente y dominante como se deriva de lo dispuesto en el artículo 530 del Código Civil , que comprende las servidumbres prediales definiéndolas como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, siendo el artículo 531 del Código Civil el que se refiere a las servidumbres personales limitadas, supuesto en que aquí no nos encontramos. La acción negatoria de servidumbre predial es así un derecho reservado al titular-propietario frente a una intromisión a su derecho dominical, y éste ha de dirigir su acción frente a quien lleva a cabo actos de perturbación no a título meramente personal sino con pretensión de ostentar en beneficio de un predio sirviente un derecho real de servidumbre, por lo que en consecuencia son los propietarios de la finca en beneficio de la cual se pretende tal derecho los que deben soportar el ejercicio de la acción.

Por lo expuesto, cuando se ha seguido todo el proceso en ausencia de esta legitimación pasiva, la imposición de costas en la primera instancia resulta ajustada a lo dispuesto en el artículo 394 LEC en que rige como criterio general el principio de vencimiento objetivo, al que aquí habrá de estarse recordando que, como ya se dijo en STC de 1 de diciembre de 1988 , la imposición de costas a quien pierde no es una sanción a éste sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses.

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Covadonga contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2010 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 165/10 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.