Sentencia Civil Nº 290/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 627/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 627/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 204/2010

S E N T E N C I A Nº 290/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 204/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Coral , representada por la procuradora Dª. LUISA INFANTE LOPE y dirigida por la letrada Dª. ELENA ZARRALUQUI NAVARRO, contra D. Julio , representado por la procuradora Dª. MARTA NEGREDO MARTÍN y dirigido por el letrado D. MANUEL LOBERA GRAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Coral y declaro el reconocimiento incidental de la sentencia de divorcio de fecha 15 de julio de 2005 y la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2005 , y acuerdo la modificación de las siguientes medidas: 1º) Se mantiene la titularidad compartida de la patria potestad y se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la misma, por lo que corresponderá a la madre tomas las decisiones referidas a la formación, sanidad y lugar de residencia de los menores. 2º) Se acuerda la suspensión del régimen de visitas paterno filial. No se condena en costas por este procedimiento a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio acuerda mantener la titularidad compartida de la patria potestad con atribución a la madre en exclusiva del ejercicio de la patria potestad así como la suspensión del régimen de visitas paternofilial lo que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada, Don. Julio . El recurso formulado denuncia infracción de normas procesales que vincula a la inadmisión en la instancia de la prueba documental interesando su admisión y práctica en la alzada así como error en la valoración de la prueba efectivamente practicada. Insiste en esencia el recurrente en su escrito de apelación que la Sra. Coral ha obstaculizado la relación del apelante con sus hijos y que el Sr. Julio ha realizado un gran esfuerzo para ver a sus hijos.

La adversa se opone e interesa la confirmación de la sentencia apelada. El Ministerio Fiscal impugna y solicita se fije un régimen de visitas idéntico en esencia al establecido en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- En punto al primer motivo debe significarse, en primer lugar, que en fecha 13 de julio de 2011 se inadmitió la práctica de la prueba documental interesada por el Sr. Julio mediante auto que no fue objeto de recurso, por lo que devino firme. No obstante debe reiterarse ahora que el acervo probatorio obrante en autos, comprensivo de las principales resoluciones e informes del SATAF y Punto de encuentro emitidos en sede de autos de medidas cautelares 285/2009, obrante a los folios 75 a 81 de las actuaciones, es suficientemente completo y acredita de forma cumplida, como así recoge la sentencia apelada, que desde la ruptura de la convivencia y tras el dictado de la sentencia de divorcio, el régimen de visitas establecido no ha sido observado por el Sr. Julio por razones ajenas a la actitud de la Sra. Coral . El informe del SATAV es elocuente sobre el particular cuando concluye que el compromiso del recurrente con sus hijos es muy frágil. La total prueba obrante, valorada con acierto en la sentencia apelada, pone de manifiesto que los contactos con los hijos menores fueron inicialmente esporádicos y, en los últimos años, prácticamente inexistentes al no acudir el Sr. Julio a las visitas programadas. Y cuando se han verificado han generado malestar a los hijos. El propio sr. Julio reconoció en el acto de la vista que la vinculación paternofilial es en la actualidad prácticamente inexistente, ofreciendo una declaración contradictoria y poco convincente. Durante todo este tiempo ha sido la Sra. Coral la que se ha ocupado de los hijos menores, ejerciendo la responsabilidad parental, sin intervención alguna del Sr. Julio . En consecuencia el pronunciamiento relativo al ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre debe ser mantenido, en interés de los hijos comunes menores de edad y de conformidad con lo previsto en el artículo 137.3 del Código de Familia de Catalunya.

En segundo lugar debe ser examinada la pretensión formulada respecto al régimen de visitas paterno filial, suspendido en la sentencia apelada. La sentencia de 28 de septiembre de 2005 estableció un régimen de visitas paterno filial consistente en una vez al mes, en domingo, en Barcelona, España, desde las 10 horas hasta las 17 horas, con el acompañamiento de la niñera.

La sentencia recurrida basa la suspensión en la nula vinculación paterno filial, en que la comunicación paterno filial es vivida de modo conflictivo por los hijos, en la actitud ambivalente del padre en relación con el deseo expresado de relacionarse con ellos y en la falta de compromiso serio por su parte en un mantenimiento regular de contacto con sus hijos.

El artículo 135 del Código de Familia de Catalunya faculta a la autoridad judicial para suspender las relaciones paternofiliales siempre que estas puedan perjudicar a los hijos o concurre alguna otra justa causa.

El TS en sentencia de 11 de febrero de 2011 a propósito de la relación paternofilial ha establecido que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»). De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo "[...]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[...]". La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art. 57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona, que establece que "1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija". Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña, que establece que "la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor".

Los hijos menores, Nora y Taki, de 12 y 10 años al tiempo del dictado de la presente resolución, han visto a su padre, desde 2002 hasta el 2009, un total de 18 veces. Y efectivamente la relación en la actualidad es inexistente fundamentalmente por la falta de interés del progenitor hoy recurrente quien se ha despreocupado de sus obligaciones paternofiliales. Sin duda el interés de los hijos exige en su propio beneficio el procurar que la relación paterno filial se restaure, pero en este caso y como la sentencia apelada argumenta la vinculación del padre es prácticamente inexistente, los contactos derivados del cumplimiento del régimen de visitas han sido vividos de forma insatisfactoria por los hijos comunes y no se ha constatado un compromiso serio desde el año 2002 por parte de su progenitor no custodio para que esta situación se modifique, no siendo este consciente del perjuicio que su actitud comporta para los menores. Asimismo no puede tenerse por probado que al tiempo del dictado de la sentencia apelada el Sr. Julio residiera habitualmente en Barcelona. Resulta, de otra parte, acreditado al rollo que el Sr. Julio ha estado en situación de privación de libertad en la prisión de Soto del Real quedando en libertad por Orden Europea de Detención y Entrega de 25 de octubre de 2011. Respecto a esta circunstancia, de relevancia para la cuestión controvertida en esta alzada, el hoy apelante ninguna manifestación ha realizado limitándose su letrado a señalar no tener constancia de este extremo, por lo que se desconoce cuál es la concreta situación del padre en la actualidad y su disposición para observar una relación paternofilial normalizada.

La situación descrita impide acoger el segundo motivo de apelación coincidente con la petición impugnatoria formulada por el Ministerio Fiscal sobre este extremo y consistente en dos horas una vez al mes basada en la residencia habitual del Sr. Julio en España, sin perjuicio de que, producido un cambio en las circunstancias descritas, pueda procurarse su modificación en el procedimiento oportuno y de conformidad con lo establecido en el articulo 775 LEC .

Atendido lo expuesto y en definitiva no concurriendo razones que comporten una modificación de la conclusión alcanzada en la instancia al amparo de los artículos 135 y 137 del Código de Familia de Catalunya aplicable por razón del lugar de residencia de los hijos menores y estimándose que ésta protege suficientemente el interés de los hijos comunes menores de edad, procede la plena confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas al recurrente.

TERCERO.- Las costas devengadas en esta alzada deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el 394.1º de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Julio y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº 204/2010 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.