Sentencia Civil Nº 290/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 252/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 2 9 0

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS : Procedimiento Verbal de tutela sumaria de posesión Nº. 7/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 252/2012.

En Cádiz a dieciséis de octubre de de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento verbal de tutela sumaria de posesión nº. 7/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la entidad Tamarindos XXI S.L., representada por el Procurador Don Juan Manuel Gómez Castro y defendida por el Letrado Don Juan Moreira Pérez, siendo parte apelada Don Florian y Don Humberto .

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 22 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando la excepción de litispendencia , procede la absolución en la instancia de los codemandados D. Florian y D. Humberto , de los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de la entidad Tamarindos XXI S.L., se dio traslado a la otra parte, que fue emplazada para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, , dejando transcurrir el plazo sin pronunciarse, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Quedó unido a los autos copia de la Sentencia recaída el 7 de febrero de 2012 en el Rollo nº. 420/2011 , llevándose a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación según lo acordado y acorde con la ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad Tamarindos XXI S.L. se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación y el dictado de otra que acoja íntegramente su demanda, en la que suplicaba se declarara haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre la parcela de terreno rústico de 2.472 m2, en la que se integra una casa vieja de 126 m2 y que pertenece a los rodeos del antiguo Cortijo Cabeza Alcaide, del término de Sanlúcar de Barrameda, por haber sido la actora despojada de su posesión, ordenando se reponga la misma en la situación que tenía, condenando a los demandados, Sres. Florian y Humberto : 1º) A entregar las llaves del candado colocado para impedir el acceso de la actora al terreno vallado; 2º) A que se proceda a su costa a reponer las vallas que delimitan el terreno y que han quitado para dar acceso al mismo desde la finca de los demandados, así como, en su caso, las divisiones interiores de la casa vieja existente; 3º) A que en lo sucesivo se abstengan de inquietar o perturbar la posesión de la demandante, con advertencia de incurrir en delito de desobediencia; y 4º) Al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso ha de dejarse constancia que en el mismo Juzgado del margen y a instancias de la actora apelante, se interpuso demanda contra Don Humberto de tutela sumaria de posesión de la expresada finca, registrado con el nº. 276/2010 de procedimiento ordinario, en el que recayó Sentencia en primera instancia el 21 de julio de 2010 cuyo Fallo fue del tenor literal siguiente:

' Que estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada procede la absolución en la instancia del demandado D. Humberto de los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo las costas del procedimiento a la parte actora'.

En la Resolución de instancia se consideraba que se había demandado a persona distinta del propietario de la parcela colindante, a quien beneficiaba la invasión y afectaba la resolución.

En esta alzada ya decíamos en la Sentencia recaída que si la actora recurrente entendía que el acto de despojo fue realizado por Don Humberto , es a él a quien debía demandar únicamente, sin que el hecho de haber transmitido con posterioridad la finca colindante a la litigiosa a su hijo hiciera que fuera necesario traer a éste al procedimiento por lo que se desestimaba la excepción acogida, entrándose en el fondo del asunto.

La actora mantenía que era propietaria en pleno dominio de la finca rústica procedente del Cortijo Cabeza Alcaide, del término de Sanlúcar, así como de casa, aljibe, nave y parte de los rodeos del Cortijo dicho.

Es una parcela de unos 2.472 m2 en la que hay una casa vieja de unos 126 m2. La compró de sus anteriores propietarios, Don Segismundo y Doña Rosana , mediante escritura de segregación, ante el Notario Don Javier Manrique Plaza, el 5 de octubre de 2005, como acreditaba.

Había poseído dicha parcela así como la casa desde que adquirió la propiedad. La demandante sostuvo que en febrero de 2010 advirtió que en el espacio vallado en que tenía caballos, aprovechando que en un momento dado no los había, el Sr. Humberto había procedido a retirar el candado poniendo otro e introduciendo en el recinto caballos de su propiedad. Como se explicita en dicha Sentencia le efectuó un requerimiento notarial dándole plazo para restituir el bien a su primitivo estado. El demandado no contestó y su defensa estuvo en afirmar que en marzo de 2010 transmitió la finca a su hijo. Se hizo constar que el Sr. Humberto había interpuesto demanda de juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos, seguida en el Juzgado Mixto nº. Dos de Sanlúcar de Barrameda bajo el número 202/2007 reivindicando la parcela de litis, recayendo Sentencia el 6 de septiembre de 2007 , firme, en la que se hacía constar que por los documentos aportados no existían indicios para entender que los terrenos que el Sr. Humberto reclamaba se encontraran dentro de la finca de Tamarindos XXI S.L., procediendo ambas fincas de segregación de matriz.

Dicha Sentencia de 7 de febrero de 2012 acogió la pretensión actora, siendo su Fallo del siguiente tenor:

'PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Tamarindos XXI S.L. contra la Sentencia dictada el 21 de julio de 2010 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Sustituta Nº. Dos de Sanlúcar de Barrameda, en el Procedimiento Verbal ( tutela sumaria posesoria ) Nº. 276/2010, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto, resolviendo, haber lugar a la estimación de la acción de recobrar la posesión instada por la actora recurrente de la parcela de terreno de finca rústica de 2.472 m2, en la que se integra una casa vieja de 126 m2, que pertenece a los rodeos del antiguo Cortijo Cabeza Alcaide, del término de Sanlúcar de Barrameda, ordenándose que por el demandado, Don Humberto se reponga a la actora en la situación posesoria que tenía antes del despojo de su posesión, condenando a repetido demandado:

Primero.- A entregar las llaves del candado que ha colocado para impedir el acceso de la recurrente al terreno vallado.

Segundo.- A proceder a su costa a reponer el trozo de malla que delimita el terreno y que ha quitado para dar acceso a su finca desde la de la recurrente.

Tercero.- Se le hace saber que en lo sucesivo se abstenga de inquietar o perturbar la posesión de la apelante, con la advertencia de poder incurrir en infracción de desobediencia a la Autoridad.

Cuarto.- Al pago de las costas de la instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución del depósito constituido a la parte recurrente'.

TERCERO.-El 28 de diciembre de 2010 Tamarindos XXI S.L. presentó demanda ante los Juzgados de Sanlúcar, de tutela sumaria posesoria contra Don Florian y Don Humberto en la que, tras exponer los antecedentes anteriores alegó que en septiembre de de 2010, pendiendo la Resolución firme de la Sentencia de instancia, se habían realizado reformas que afectaban a la edificación como al alambrado perimetral de la porción de terreno reclamada, haciéndose bajo la responsabilidad del actual titular registral de la finca, Sr. Florian , anexionándola a sus terrenos, eliminando los lados de la valla perimetral que lindaba con dicha finca, sin descartar al padre. Nuevamente se había realizado requerimiento notarial, el 28 de septiembre de 2010 en que quedaba constatado lo dicho, adjuntándose fotografías que complementaban a las que se realizaron el 22 de febrero de 2010, constituyendo un nuevo acto de despojo. Se invocaba al efecto los artículos 446 del Código Civil y 250.1.4º de la LEC , destacándose respecto de la acción anterior, por un lado, que en ésta también había sido demandado Don Florian , teniéndose en cuenta la transmisión de la propiedad antes dicha y, por otro lado, que existe un pedimento añadido, dándolo como posible, a las divisiones interiores hechas de la casa vieja existente.

Cuando se dicta la Sentencia de primera instancia en el presente procedimiento, aún no había recaído la Resolución de apelación y, por tanto, era una situación intermedia en litigio en que, por lo que a Don Humberto se refiere, autor del despojo de febrero de 2010 que se decía y propietario inicial de la finca, existían las identidades que se apreciaron para estimar la litispendencia, que hoy, con la Sentencia de 7 de febrero de 2012 , se ha convertido en cosa juzgada ( artículo 222 de la LEC ).

Sin embargo, por lo que atañe al segundo de los demandados, Sr. Florian , hoy propietario y los nuevos actos de despojo dichos, entendemos que aunque no le alcanzan los primeros, debe soportar sus consecuencias por pedirse así y mantener la posesión indebida del bien, por lo que procede extender la condena al mismo, imputándosele, además, los nuevos actos. Tengamos en cuenta que en Sentencia anterior se afirmó la titularidad de los terrenos de la demandante, negándoselo al Sr. Humberto y que dicha consideración debe mantenerse respecto del Sr. Florian porque su propiedad deriva de la que su padre le transmitió.

Por ello, que proceda la revocación de la Sentencia de instancia en los términos que se dirán.

CUARTO.-En cuanto a costas, por las razones antes apuntadas y por no poderse estimar en su totalidad la demanda, pendiendo en la instancia al dictado de la Sentencia de la Resolución definitiva del recurso de apelación contra la Sentencia del procedimiento de igual naturaleza nº. 276/2010, que no proceda hacer especial imposición de las de la instancia ( artículo 394.2 de la LEC ), como tampoco de las de la alzada, en consonancia con el artículo 398.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Tamarindos XXI S.L. contra la Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2011 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Sustituta Nº. Dos de Sanlúcar de Barrameda, en el Procedimiento Verbal de tutela sumaria posesoria Nº. 7/2011, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto, resolviendo en su lugar, haber lugar a estimar la acción de recobrar la posesión instada por la actora recurrente de la parcela de terreno de finca rústica de 2.472 m2, en la que se integra una casa vieja de 126 m2, que pertenece a los rodeos del antiguo Cortijo Cabeza Alcaide, del término de Sanlucar de Barrameda, ordenándose que por el demandado, Don Florian , junto con el codemandado Don Humberto , que ya fue condenado en Sentencia de 7 de febrero de 2012 en el Rollo nº. 420/2011 , dimanante del procedimiento de igual naturaleza nº 276/2010 interpuesto contra el mismo por la apelante, al que alcanza la excepción de cosa juzgada, se reponga a la actora en la situación posesoria que tenía antes del despojo de su posesión, condenando al primer repetido demandado:

Primero.-A entregar las llaves del candado que han colocado para impedir el acceso de la recurrente al terreno vallado.

Segundo.-A proceder a su costa a reponer el trozo de malla que delimita el terreno y que ha quitado para dar acceso a su finca desde la de la recurrente y, en su caso, a ambos demandados, a retirar las divisiones interiores hechas en la casa vieja.

Tercero.-Se le hace saber que en lo sucesivo se abstengan de inquietar o perturbar la posesión de la apelante, con la advertencia de poder incurrir en infracción de desobediencia a la Autoridad.

Cuarto.-No hacer especial imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Tampoco se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución del depósito constituido a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.