Sentencia Civil Nº 290/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 326/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

1 S E N T E N C I A Núm. 290 Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA Magistrados D. RAFAEL MORALES ORTEGA Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ En la ciudad de Jaén, a treinta de Noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 848/10, por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 326/12 , a instancia de Dª Melisa , representada en la instancia por el Procurador D. José María Figueras Resino y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Isabel Luque Luque y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Gutiérrez Carazo contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U. , representada en la instancia por la Procuradora Dª Encarnación Molero Hernández y en esta alzada por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra y defendida por la Letrada Dª Amelia Cuadros Espinosa.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Don José María Figueras Resino en nombre y representación de Doña Melisa contra ENDESA, S.L.U. absolviendo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas.

Todo ello con expresa condena en costas para la actora. '.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por Dª Melisa , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Andujar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Endesa Distribución Eléctrica S.L.U.; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento, las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Noviembre de 2.012, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora del tendido eléctrico que transcurre por las fincas de su propiedad, las registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Andujar, sitas en el PARAJE000 , ' DIRECCION000 ', al concluir que de la prueba practicada se deriva la adquisición de la misma por la demandada a virtud del instituto de la prescripción, se alza su representación procesal esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, sobre la base esencialmente de que del resultado de la misma no se puede estimar exista un uso ininterrumpido, público y pacífico de la línea, sino simplemente actos de mera tolerancia, denunciándose la vulneración de la jurisprudencia existente sobre tales actos aunque ni siquiera se cita y afirmando que no habiendo existido consentimiento alguno para la instalación y explotación de la línea aérea y sus apoyos, fundamentalmente el de la actora o su padre, ni tampoco el de los titulares anteriores de las fincas de los que aquella trae causa, insistiendo en que la modificación que se ejecutó en 1.999 de la línea primitiva en otra de uso público difiere de aquella invadiendo un tramo muy superior de superficie y vuelo de los predios que se pretenden gravados, de modo que en cualquier caso, es claro que desde entonces no ha transcurrido el plazo de 20 años de prescripción que exige el art. 537 Cc , para entender constituida la servidumbre discutida; de forma subsidiaria se impugna el pronunciamiento por el que se le condena en costas, argumentando que la demandada solicitó la declaración y constitución de la servidumbre no obstante no haber ejercitado la correspondiente acción reconvencional.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada con la misma amplitud con lo que lo fue en la instancia y denunciándose la existencia de error en la valoración de la prueba, hemos de partir con carácter general, de la reiterada la doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Pero tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 14-5-10 o las más recientes de 4-5-11 y 29-2-12-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11- 97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a este en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos, como trataremos de exponer a continuación.

Efectivamente, en primer término hemos de dar aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial que con carácter general se expone en la instancia sobre el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en orden a la distribución de la carga de la prueba por la que corresponde a la demandada la cumplida justificación de la existencia del gravamen en virtud del principio general de la libertad de fundo que se deriva del art. 348 Cc - SSTS 21 octubre 1892 , 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 20 y 26-12-27 , 13-11-29 , 4-3-33 , 30-10-59 , 25-3-67 , 19-6-78 , 11-10-88 , 16-5-91 y 10-3-92 , entre otras muchas-, así como ya en concreto respecto del carácter de continua, aparente y positiva de la servidumbre de tendido eléctrico objeto de discusión a tenor de lo dispuesto en los arts. 532 y 538 Cc , de modo que no resulta discutible la posibilidad resaltada en la instancia de su adquisición por prescripción como establece el art. 537 de dicho Texto legal .

Sólo insistir por lo que ahora interesa, que efectivamente la jurisprudencia -por todas, STS 22 de diciembre de 2008 -, en las servidumbres aparentes como la discutida, el 'signo exterior' ha de manifestarse de forma inequívoca, permanente e instrumental a la existencia del gravamen, aclarando la STS de 15 marzo 1993 que 'cuando los signos son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro'. En el mismo sentido, SSTS de 18 noviembre 1992 y 17 octubre 2006 . Por tanto, cabría rechazar ya de principio la significación que pretende atribuirse a que en la escritura de compraventa que le fue otorgada a la apelante, constase que en el momento de su adquisición, las fincas no e encontraban gravadas con carga o servidumbre alguna, porque por la patente apariencia no era necesaria especificación alguna del vendedor.

A la luz de dicha doctrina pues, analizada la prueba documental aportada y visionado el DVD respecto de la prueba personal, no sólo se estima lógica y congruente la conclusión desestimatoria de la pretensión actora que el Juez a quo extrae de aquella, sino que habremos de compartir plenamente la misma por estimarla correcta, toda vez que como se afirma la línea de tendido eléctrico databa ya en cuanto a su preparación del año 1.962 y está en funcionamiento desde el año 1.968, luego dicha servidumbre atípica habría de entenderse adquirida por prescripción, al haber transcurrido ya los veinte años de posesión pacífica, pública e ininterrumpida, incluso antes de la adquisición por la actora de las fincas que soportan como sirvientes la misma mediante la escritura pública otorgada el 4-3-89, siendo así que no existió modificación alguna de la misma en el año 1.998, más que su necesaria adaptación a las exigencias de las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Así resulta efectivamente de la Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de principios de 2.011, aportada como doc. nº 9 d la contestación, así como el informe posterior remitido por dicha Delegación remitido el 5-3-12, en el que se expresa que la línea puesta en marcha el 1-8-68, correspondiente al expediente identificado bajo el nº NUM002 , RCI 23/11.289, es la misma línea que tras la presentación de proyecto técnico de reforma, se autorizó el APM con fefcha 19-8-98 y mediante resolución de fecha 16-4-99, se autorizó el cambio de titularidad a favor de la entonces Cía. Sevillana de Electricidad SA en virtud de expediente NUM003 , y lo mismo se constata con proyecto para su adaptación acompañado como doc. nº 3 de la contestación, confeccionado por Martínez Cano S.A., cuyo autor el Sr. Florentino afirmó en el acto del juicio que fueron los herederos de Dª Gregoria los que le encargaron el proyecto de adaptación, siendo la reforma de la línea de las mismas características técnicas que la anterior que databa de 1.968 -1:01:21-, no habiéndose modificado ni el trazado, ni realizado ampliación alguna, sólo se modificaron los postes de madera que habían de ser metálicos y cuya base era algo más ancha -1:02:09 y 1:07:32-; explicó además dicho testigo que efectivamente dicha línea se creó inicialmente sólo para dar servicio a la finca de Dª Gregoria y posteriormente se fueron cediendo enganches a otras fincas, siendo así que según las disposiciones legales aplicables al superar un número determinado de usuarios debió pasar a las empresas titulares de la concesión pública del servicio y por ello se cedió por los herederos de la Sra. citada a Sevillana S.A. -1:04:16-.

En el mismo sentido se expresó el Sr. Miguel , que fue trabajador de Endesa en la zona, afirmando que la línea privada ya era de media tensión de 20 KV como la reformada y esta mantenía el mismo trazado, consistiendo dicha modificación en la obligatoria sustitución de los postes de madera por los metálicos -48:51-, explicando además que lógicamente si fue aprobada la modificación y cesión posterior por Industria es porque contaba con todos los permisos y licencias, incluidos los de los vecinos, y que el Sr. Urbano no se opuso a la entrada en su finca para la realización de las labores de mantenimiento -51:00-, habrá de entenderse claro está hasta el año 2.009 según resulta del propio documento nº 9 de la demanda, constando no obstante como primer acto de oposición a la servidumbre el 4-4-07, fecha de la reclamación de su dirección Letrada a Endesa para que retirase la línea.

La discusión y discurso argumentativo trata de centrarse en la falta de acreditación del consentimiento tanto del Sr. Urbano o su hija como de los propietarios anteriores de los que aquellos traían causa, tratando de hacer ver que por ello la existencia del tendido eléctrico sólo respondía a actos de mera tolerancia de la actora o su padre que no pueden implicar en ningún caso posesión a los efectos prescriptivos pretendidos y en tal extremo se centró la testifical de aquel, reiterando que incluso Alberto , heredero de Dª Gregoria , le pidió permiso para continuar con la línea y accedió pero sin cobrarles para no crear derecho alguno -27:22-.

Pero es así que al margen de que en el expediente de modificación conste recabado el consentimiento de todos los vecinos y en el proyecto se haga constar incluso el del Sr. Urbano , aun no habiendo sido los mismos aportados al proceso como se requería, no resulta admisible entender como se pretende que nos encontramos ante un supuesto de mera tolerancia , que lógicamente no afectaría a la posesión conforme al art. 444 y 1.942 del CC ( STS de 30-6-71 ), sino como decíamos al inicio ante una usucapión consumada a favor de la demandada, pues la definición de los mismos se corresponde con actos de carácter extrajurídico, que encontrarían fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, identificándose realmente con actos ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que respondan a simple cortesía o benevolencia, pero no con aquellos que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad, como es el caso.

En la jurisprudencia siempre se ha resaltado la dificultad de deslindar el acto meramente tolerado, considerándose que el mismo es el resultado de una actitud de transigencia, de condescendencia o beneplácito frente a algo que puede ser impedido, atendiendo para perfilar la posesión en algunos supuestos a la intención del dueño del predio sirviente ( STS de 29 de febrero de 1989 ), por el conjunto de las relaciones entre las partes ( STS de 31 de febrero de 1999 ), o por la inocuidad del uso y estado de abandono del predio sirviente ( STS de 21 de mayo de 2003 ), y es así que ninguno de los tres supuestos se ha de entender justificado en el supuesto enjuiciado, en el que además de consentir la línea primitiva durante casi diez años, se continúa en dicha actitud de condescendencia durante al menos ocho años más, pese a que en contra de lo manifestado por el testigo, en cuanto a que se trataba de una deferencia a la familia Parra, desde 1.999 la línea ya era propiedad de Sevillana S.A. y mantuvo con ésta la misma postura de permisividad.

Mal se puede invocar pues la existencia de un acto meramente tolerado con relación a los actos posesorios ejercitados por la parte actora y por quien traía causa su derecho, significados además con una ocupación permanente del predio sirviente, pues se está refiriendo a una posesión pacífica que se remonta a 1.968 y desde su adquisición por la actora en 1.989 se mantuvo otros dieciocho años más, de modo que en tal estado justificado de cosas, habrá de convenirse debe desplegar su fuerza vinculante el art. 1940 Cc , que reclama para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales la posesión de las cosas con buena fe y justo título, con sujeción al periodo de veinte años enunciado por su art. 537, cumplido ya como se resalta en la instancia antes de aquella adquisición, al servirle lógicamente a la demandada la posesión ya agotada por sus anteriores titulares conforme previene el art. 1941 del mismo Texto legal .

Se rechaza pues el motivo principal esgrimido, debiendo seguir la misma suerte desestimatoria el subsidiario relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales, pues en definitiva lo fallado es la desestimación íntegra de la pretensión esgrimida y deberán ser pues a cargo de la actora conforme al principio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC .

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Andújar con fecha 2-4-12 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 848 del año 2.010, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.