Sentencia Civil Nº 290/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 792/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00290/2012

SENTENCIA NÚMERO 290/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON FERNANDO CARBAJO CASCON (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 358/11del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 792/11;han sido partes en este recurso: como demandante- apelada Dª Carina representada por la Procuradora Doña Elisa Martín San Pablo y bajo la dirección del Letrado Don Iván González Saiz y como demandado-apelante D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª Mª de los Angeles López Medina y bajo la dirección del Letrado Don José Luis del Rey Garcia; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 23 de Septiembre de 2.001 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Acuerdo las siguiente medidas definitivas en relación a la hija extramatrimonial habida de la relación entre Dña. Carina , representada por la Sra. Martín San Pablo y dirigida por el Sr. González Sáiz, y D. Carlos Manuel , representado por la Sra. López Medina y dirigido por el Sr. Del Rey García. PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Dña. Carina la guarda y custodia de la hija de la pareja, ostentando ambos progenitores la patria potestad. REGIMEN DE VISITAS Y VACACIONES. D. Carlos Manuel tendrá a la hija en su compañía los martes y jueves desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno. Respecto de las vacaciones escolares de la menor, se repartirán por mitad entre los progenitores, siendo la distribución de las de verano por quincenas. En caso de discrepancia, la elección del periodo corresponde a la madre en ambos impares y al padre, en pares. Los puentes escolares los disfrutará el progenitor al que corresponda el disfrute del fin de semana más próximo. ATRIBUCION DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Salamanca a la hija menor y progenitora custodia, por tiempo máximo de tres años a contar desde la notificación de esta resolución, debiendo soportar los gastos de suministro y ordinarios de comunidad. PENSION ALIMENTOS. D. Carlos Manuel abonará la cantidad mensual de ciento veinticinco euros (125 €) en concepto de pensión de alimentos para su hija dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la madre. Esta cifra se revisará anualmente para adecuarla a la variación que experimente el I.P.C. Cuando Doña Carina abandone la vivienda propiedad de Don Carlos Manuel , el importe de la pensión de alimentos quedará fijada en el 25% de los ingresos netos mensuales que perciba. GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LA MENOR. Los gastos extraordinarios de formación o salud no cubiertos por los sistemas públicos o seguros privados que precise la menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores con información previa al otro y justificación de su pago. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se dicte nueva Sentencia en la que se estimen los motivos de oposición alegados por esta parte resolviéndose conforme al suplico de su contestación a la demanda, y subsidiariamente para el supuesto de atribuirse el uso del domicilio familiar propiedad privativa de su mandante a la madre se limite por un periodo máximo de seis meses.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirme íntegramente la misma desestimando las pretensiones deducidas en apelación, con imposición al recurrente de las costas causadas.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación referido, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime el mismo y se confirme la sentencia apelada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día dieciocho de mayo de dos mil docepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte demandada-apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba y errónea interpretación del artículo 92 CC relativo a la atribución de la guarda y custodia y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta; así como en el error en la valoración de la prueba y errónea interpretación del artículo 96 CC relativo a la atribución del uso del domicilio familiar y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

La parte actora-apelada se a opuso dicho recurso.

Segundo.-Ciertamente el supuesto de hecho que subyace en el presente pleito presenta importantes peculiaridades, por cuanto se trata de decidir a quién de los progenitores se entrega a la guarda y custodia del hijo común de ambos, lo que supondrá entregar también a dicho progenitor el uso de la vivienda familiar, la cual en el presente caso es propiedad privativa y exclusiva del padre demandado-apelante.

Ahora bien estas cuestiones con sus peculiaridades sí que han sido tenidas en cuenta perfectamente por la sentencia impugnada desde el punto de vista de la justicia del caso concreto y de la equidad, sentencia que por ello esta sala entiende que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

En efecto, la guarda y custodia es entregada a la madre sobre la base de que ella era la que se encargaba de la organización de la vida y de las necesidades de la hija menor, incluso durante el periodo en el que el padre por estar en paro se encargó de la guarda de la misma, ya que la madre por necesidades laborales tenía menos tiempo material para ello. Decisión que la sentencia impugnada adoptó sobre la base y a partir del informe psicológico del equipo psicosocial del juzgado, como mandan los artículos 92 CC y 770 LEC , no porque en dichos informes se obtengan y se contengan verdades absolutas, sino porque en ellos se contiene una apreciación técnica, objetiva y desinteresada sobre una cuestión de hecho que es también de carácter técnico, y que debe por ello resolverse de la manera más correcta, objetiva y desinteresada posible, como así se ha hecho. Sin que conste en autos ninguna contraprueba de la misma naturaleza planteada por la parte demandada-apelante que aconseje entregar la guarda y custodia de la hija menor a dicha parte.

En la sentencia impugnada se han salvaguardado los intereses preferentes de la hija menor, y ello a partir del camino probatorio adecuado y previsto legalmente al efecto, por lo que tal decisión debe, como hemos dicho, ser confirmada. Decisión que, insistimos, no depende de razones laborales , ni de que el padre éste no esté en el paro, sino, como se ha dicho, de las valoraciones correctas, objetivas y desinteresadas contenidas en el informe pericial practicado al efecto, informe que ha sido valorado correctamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica , como manda el artículo 348 LEC .

Por lo que respecta al uso de la que fue vivienda familiar, en la sentencia impugnada, buscando ciertamente una solución de equidad través de la aplicación de la analogía en la interpretación del artículo 96 CC , como mandan y permiten los artículos 3.2 y 4.1 CC , se ha entregado dicha vivienda a la madre demandante por un período de tres años. Decisión que no sido recurrida por dicha demandante-apelada, sino tan sólo por el padre , a los efectos de que dicha entrega exclusiva sea tan sólo por un período de seis meses. Cuyo recurso debe también desestimarse , puesto que no se trata de establecer ningún precario a favor de la madre y de la hija común, sino, como se ha dicho, de una interpretación analógica realizada muy adecuadamente con justicia y equidad , puesto que al ser la vivienda de autos privativa del padre demandado si se aplicase de manera literal el artículo 96 CC , sin las correcciones que la analogía y equidad permiten, entregándose el uso de la vivienda familiar al cónyuge al que se le haya encomendado la guarda y custodia del hijo menor, por constituir el suyo el núcleo familiar más necesitado de protección, en tal caso privaríamos de la propiedad de su vivienda al progenitor propietario de la misma de una manera prácticamente definitiva, dada la temprana edad de la hija común ( 5 años) y el largo periodo de tiempo que aún le resta de no independencia económica. En la sentencia se hace, pues, una justa y equitativa combinación de los intereses de ambas partes, la hija menor de la madre por un lado, y el padre por otro, entregando el uso de la vivienda familiar durante un período de tiempo suficiente, tres años, para que el núcleo familiar más necesitado de protección reciba esa protección y mientras tanto procure y pueda buscar una nueva vivienda familiar , de manera que transcurridos esos tres años pueda disfrutar el otro progenitor de un bien que, a la postre, pertenece a su propiedad exclusiva.

En este sentido cabe citar que en su artículo ' A vueltas con la atribución del uso de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes,Juan Pablo González del Pozo, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nú. 24, de Familia, deMadrid ( Editorial:ElDerechoEditoresBoletín de Derecho de Familia El Derecho, nº102) manifiesta que es posible sostener una solución como la aquí acogida , la atribución temporal del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio 'desde una interpretación sistemática de lo dispuesto en el art. 96 en relación con lo establecido en el art. 103,2ª CC EDL1889/1 . Para comenzar, el art. 103,2ª CC habla de atribuir a uno de los cónyuges el uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección. Esta referencia al interés familiar más necesitado de protección permite considerar no sólo la protección del interés de los hijos en relación con la vivienda, sino también el de los cónyuges, incluido aquél que resulta excluido del uso, en una consideración familiar global del problema más apropiada y ajustada a la realidad, desde luego, que la más estrecha concepción ofrecida por el párrafo primero del art. 96, que determina legalmente, iuris et de iure, que ese interés familiar más necesitado de protección queda residenciado, de manera exclusiva, en los hijos, pues la permanencia de estos con uno u otro progenitor conlleva la atribución del uso.

Sin embargo, la protección del interés de los hijos, enrelación con la vivienda familiar, que se pretende por el párrafo 1º del art. 96 EDL1889/1, no es absoluta ni incondicional, pues basta que nos encontremos ante un supuesto de custodia repartida de los hijos menores o de convivencia de los hijos mayores repartida entre uno y otro progenitor, para que no entren en juego las previsiones del párrafo 1º, sino las del párrafo 2º del precepto EDL1889/1, que permite al juez resolver lo procedente. Pero, ¿en función de qué? Pues, naturalmente, del interés familiar más necesitado de protección a que se refiere el art. 103,2ª EDL1889/1. Siendo esto así, es decir, permitiendo la ley que el uso de la vivienda familiar pueda atribuirse, p. e. al padre y al hijo menor que queda bajo sus guarda, mientras deben abandonar el domicilio familiar la madre y los tres hijos comunes y mayores de edad y aún dependientes económicamente que quedan en su compañía, sin que deba entenderse que los intereses de estos últimos queden desprotegidos, ¿por qué la protección del interés de los hijos, cuando todos ellos quedan en compañía de un progenitor sólo puede garantizarse atribuyéndoles el uso de la vivienda familiar? El interés y beneficio de los hijos que trata de proteger el párrafo 1º del art. 96 en los casos de crisis de la familia por ruptura de la pareja formada por sus progenitores, consiste en la preservación de su derecho a disponer de una vivienda en que habitar, a ser posible, de condiciones similares a la que ocupaban en los tiempos de normalidad matrimonial o familiar y, preferentemente, en el mismo entorno geográfico en que estaba situada la vivienda familiar, pues ello facilita y garantiza que continúe su vida sin grandes cambios y sin esfuerzos de adaptación a nuevos entornos sociales o escolares que podrían desestabilizarles.

Ahora bien, ese interés de los hijos, merecedor de protección, no debe satisfacerse necesariamente atribuyéndoles el uso del inmueble que constituyó la vivienda familiar, pues es perfectamente posible atenderlo proporcionándoles otra vivienda distinta en el mismo entorno, igualmente digna y de características similares a aquella. En otros términos, el interés de los hijos a proteger en el proceso de ruptura de pareja de sus padres -que no es sino el derecho a disponer de una vivienda digna en que habitar en el entorno en que han vivido hasta entonces- no debe necesariamente circunscribirse ni tener por objeto la vivienda que ocupaban antes de la crisis familiar. La composición de todos los intereses en conflicto en el proceso matrimonial de ambos progenitores exige respetar la búsqueda de soluciones sobre la vivienda para todos los miembros de la familia que se adapten a las específicas necesidades y circunstancias de la misma, conciliando los diversos intereses confrontados y respetando plenamente el derecho de los hijos a disponer de una vivienda digna en que alojarse. En este sentido, deben admitirse soluciones que signifiquen atribuir el uso de la vivienda al progenitor custodio por un plazo determinado, o su atribución al no custodio, o, incluso, la no atribución del uso a ninguno de ellos si la vivienda pertenece a un tercero, siempre que se garantice la protección del interés de los hijos garantizándoles una vivienda digna en que alojarse en su mismo entorno existencial. Resulta contradictorio que en las situaciones de normalidad del matrimonio o de la pareja estable los progenitores puedan decidir libremente cambiar de domicilio, llevando consigo a los hijos, arrastrándolos a veces a uno de peores condiciones de habitabilidad y alejado de su anterior entorno vital, obligándoles a un gran esfuerzo de adaptación a un nuevo entorno escolar, social, económico y a veces a un nuevo país, lengua y cultura, sin que ello comporte reacción alguna de la Ley, que sólo reaccionará cuando los padres coloquen a sus hijos en una situación de desamparo o desprotección manifiesta, y se obligue en cambio a garantizar el derecho a una vivienda digna de los hijos de familias rotas atribuyéndoles necesariamente el uso de la vivienda familiar. Carece de sentido tan arbitraria imposición legal pues resulta evidente que se puede proteger adecuadamente el interés de los hijos a una vivienda digna habitando fuera de la última vivienda familiar. El interés de los hijos debe quedar subsumido dentro del interés familiar más necesitado de protección, que contempla las necesidades y circunstancias de los hijos y de los dos progenitores, de modo que sea perfectamente posible, salvaguardando aquél derecho de los hijos a poseer una vivienda digna en que vivir, prescindir de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos por tiempo indefinido, ponderando la totalidad de factores y circunstancias concurrentes en el grupo familiar.

No puede obviarse, como argumento en favor de la exégesis el art. 96,1º CC EDL1889/1 aquí propugnada, que el propio precepto subordina su aplicación a la falta de acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda ('En defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso...'), de modo que, en caso de existir acuerdo de los cónyuges sobre el uso o destino de la vivienda familiar, es perfectamente posible atribuir el uso de la vivienda común o privativa al progenitor no custodio, o, inclusive, no atribuir el uso a ninguno a de ellos si hubieren convenido su venta, siempre que quede debidamente garantizado el interés de los hijos en disponer de una vivienda digna en que habitar. La valoración acerca de si lo pactado por las partes sobre el uso de la vivienda familiar asegura y protege adecuadamente la necesidad de los hijos de disponer de una vivienda en que alojarse corresponde, ex art. 90, párrafo 2º CC EDL1889/1, al juez, que puede denegar la aprobación de lo convenido por las partes sobre el uso de la vivienda familiar si considera que lo pactado es dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges. En base a esa facultad judicial de valoración o ponderación del interés y beneficio de los hijos, se aprueban a diario infinidad de convenios reguladores conteniendo cláusulas en que se establecen, en relación con la vivienda familiar, medidas distintas a la atribución del uso exclusivo e indefinido de la misma a los hijos y al progenitor custodio. Asimismo, en los procesos de familia contenciosos, haciendo uso de la misma facultad valorativa, los Juzgados y Tribunales han refrendado la plena validez de acuerdos anteriores de las partes en que se hacía atribución del uso del domicilio conyugal a los hijos y al progenitor custodio con carácter temporal y supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales ( SAP Madrid, sec. 22ª, de 9 julio 1992 ), o la validez de pactos de venta del domicilio familiar al no quedar desprotegidos los intereses de la prole ( SSAP Madrid, sec. 22ª, de 23 septiembre 1992 , 15 abril 1993 , 7 junio 1993 , 7 junio 1996 y 25 noviembre 1997 ).

Siendo esto así, y constituyendo la 'ratio essendi' del art. 96, párrafo 1º CC EDL1889/1 la protección del interés de los hijos, no existen razones válidas, desde una interpretación finalista del precepto, para obligar al juez, de modo imperativo e inexcusable, a atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor custodio, aunque estemos en un proceso contencioso y no haya acuerdo de las partes sobre el particular, si del material probatorio obrantes en las actuaciones resulta que caben otras soluciones distintas que garantizan la adecuada cobertura de las necesidades de habitación de los hijos. Si la garantía última de protección del interés de los hijos, en relación con su derecho a ocupar una vivienda digna, se residencia en el juez, y éste ejerce su función de garante así en los procesos contenciosos como en los de mutuo acuerdo, no se advierte por qué se supedita al acuerdo de los cónyuges la adopción de medidas sobre el uso d e la vivienda que, aun no mediando dicho acuerdo, garantiza la protección de aquel derecho. Y es que la adecuada protección del interés de los hijos, en relación con su derecho a ocupar una vivienda digna, en los casos de falta de acuerdo de los progenitores, no tiene por qué limitarse, como única solución posible, a la atribución a los mismos del uso exclusivo de la vivienda familiar. Lo que se considera beneficioso para los hijos en los procesos consensuales no puede estimarse perjudicial por el sólo hecho de plantearse en un proceso contencioso, porque la adecuada protección del derecho de los hijos a una vivienda digna es independiente del acuerdo de los progenitores sobre este extremo. Si una de las partes pide que la vivienda familiar ganancial, de elevado valor por su extensión, se atribuya a la hija menor y al progenitor custodio por un plazo determinado (p.e., 2 años) con objeto de propiciar la venta posterior de la misma a un tercero y el reparto del precio, no se advierte qué perjuicio acarreará a los menores la atribución temporal del uso si, dado el precio de venta de la misma, con la mitad del precio obtenido podrá el progenitor custodio adquirir otro piso, de menores pero suficientes dimensiones, en la misma zona.

Por último, no puede dejar de señalarse que la interpretación del art. 96, párrafo 1º CC EDL1889/1 como un mandato imperativo al juez para hace atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos, al margen de las circunstancias concurrentes, aparte de originar innumerables injusticias, supone dispensar una exacerbada protección a los hijos de padres separados(3) Comprendiendo aquí tanto los hijos de cónyuges legalmente separados como los nacidos de uniones estables de pareja rotas o de simples relaciones afectivas.

y/o divorciados frente al resto de los hijos que conviven en el seno de familias con normal convivencia de los progenitores, ya que a estos últimos el Estado no les dispensa protección alguna frente a as decisiones de los padres que pueden poner en peligro o conculcar gravemente su derecho a ocupar una vivienda digna y a no ser apartado injustificadamente de su entorno habitual.

En los casos de normal convivencia familiar, los progenitores pueden decidir libremente, sin cortapisa ni control institucional alguno, cambiar su domicilio, y con ello el de los menores, a otro barrio o ciudad, país e incluso continente, apartándolos radical y abruptamente de su entorno habitual anterior; pueden dilapidar sus bienes y malvender la vivienda familiar trasladándose a otra vivienda de inferior superficie y calidad.

La protección integral de los hijos, que deben asegurar los poderes públicos, y el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad, conforme establece el art. 39 CE EDL1978/3879, quedan en este caso huérfanos de cualquier control institucional y encomendados al mero voluntarismo de los progenitores. Si todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE EDL1978/3879 )y la protección integral de los hijos y, en especial, de los menores de edad, incluye la protección de ese derecho de los hijos ( art. 39 CE ), que, a su vez, es el que trata de garantizar el art. 96, párrafo 1º CC EDL1889/1 , habrá de convenirse en que existe cierta hipocresía institucional o legislativa respecto de la protección de los hijos en esta materia, pues, dejando a salvo los supuestos de desamparo del art. 172 CC EDL1889/1, el Estado sólo parece acordarse de la protección, eso sí, a ultranza, del interés de los hijos de padres separados o divorciados, despreocupándose por completo de la protección del mismo interés de los hijos menores que conviven con ambos progenitores.

Las anteriores consideraciones obligan a ponderar, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, todos los factores concurrentes en el caso concreto a fin de determinar cuál es el interés familiar más necesitado de protección.

Entre esos factores deberán tenerse en cuenta:

1º.- La capacidad económica de cada progenitor, de la que serán exponente tanto los ingresos percibidos como el patrimonio de que sea titular, la cual nos indicará cuál de ellos posee disponibilidades líquidas suficientes para procurarse un inmueble, en propiedad o en arrendamiento, en las proximidades de la vivienda familiar que sirva de habitación adecuada para sí mismo y los menores en los periodos en que los tenga en su compañía.

2º.- La titularidad dominical de la vivienda familiar, procurando no atribuir su uso al cónyuge no titular salvo que ésta sea la única forma de garantizar el interés de los hijos, haciendo atribución temporal del uso en tal caso.En este sentido se debe tener en cuenta asimismo el título de ocupación de la vivienda, y si la misma está atribuida a uno de los cónyuges por razón de su trabajo (p.e., la vivienda-portería) examinado la forma en que la salida de la vivienda por parte del cónyuge adjudicatario por motivos laborales puede repercutir en la relación laboral de éste.

3º.- La posibilidades reales con que pueda contar cada uno de los cónyuges de disponer de una vivienda privativa, distinta de la familiar, situada en las proximidades de ésta, susceptible de ser ocupada por el mismo y los hijos.

4º.- En los casos de titularidad común de la vivienda familiar, con objeto de no convertir en ilusorios los derechos dominicales del progenitor excluido del uso y conciliar adecuadamente su protección con la del intereses de los hijos, ha de limitarse la duración del derecho de uso de la vivienda a un determinado plazo o hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o la extinción del condominio sobre el inmueble.

5º.-La situación laboral y personal de cada uno de los cónyuges, proyectos de cambio de domicilio o trabajo, hijos no comunes de los litigantes que se verían obligadas a abandonar el domicilio familiar en caso de atribuirse el uso al otro, etc.

6º.-Finalmente, como señala López Ordiales (4)LÓPEZ ORDIALES, Julio Jesús, en 'Custodia compartida: cuestiones procesales', dentro de la obra colectiva 'La jurisdicción de familia: especialización. Ejecución de resoluciones y custodia compartida'. Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial. Estudios de Derecho Judicial 147/2007, p. 296.

, 'tampoco se puede descartar la posibilidad de prescindir de la vivienda familiar, aconsejando su venta, y en su lugar contar con otras dos viviendas próximas, dignas y adecuadas'. Objetivo que puede lograrse no haciendo atribución del uso a ninguno de los cónyuges o haciendo atribución temporal alternativa a ambos hasta que se materialice su venta.

'En la doctrina de las Audiencias Provinciales y en las resoluciones de los juzgados de primera instancia' , continúa diciendo dicho autor, ' se está abriendo paso de forma paulatina una corriente judicial, aún minoritaria, que, con diferentes matices, rehúye la aplicación literal del art. 96, párrafo 1º CC EDL1889/1 , evitando el automatismo de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio, y sigue una línea interpretativa teleológica del precepto que tiene en consideración las circunstancias personales, sociales y económicas de la familia concurrentes en cada caso.

Puede considerarse una resolución pionera de esta posición el AAP Madrid, sec. 22ª, de 14 mayo 1998, el cual establece la doctrina de que la norma del párrafo 1º del art. 96EDL1889/1, tiene carácter general pero no imperativo, de modo que la regla o criterio general debe ser la atribución del uso a los hijos y al progenitor custodio, pero, excepcionalmente, cuando las circunstancias lo aconsejen, es posible otra solución distinta, como la atribución del uso al no custodio, cuando las necesidades habitacionales de los hijos estén debidamente cubiertas. Dice el auto: '(tal regla) (...) no impide, en supuestos excepcionales, resolver de otro modo, sí las circunstancias concretas, de orden material, personal y familiar aconsejen otra solución, si con ella no se perjudica el interés del menor, pues aplicar este precepto con un automatismo absoluto y con excesivo rigor conduciría en ocasiones a situaciones injustas y generadoras de penurias económicas y de desigualdades entre los esposos y ese no es el espíritu de la norma ni tampoco su finalidad y siendo ello así en supuestos en los que quien solicita la originaria vivienda familiar cuenta con una vivienda propia y libre de terceros y ocupada por su titular y apta con creces para cubrir su necesidad de alojamiento y la del hijo o hijos que con él conviven, siendo así que el otro cónyuge no cuenta con otra vivienda, lo cierto es que no se justifica entonces la solicitud de ocupación de la que constituyó sede familiar...(...). Así planteada la cuestión, entendiendo que el esposo tiene cubierta su necesidad de alojamiento y también la de su hijo que pasa a vivir con el, no se justifica el otorgamiento del uso de la que fue vivienda familiar, en la que continuará la apelante, revocando en este apartado el Auto dictado por el Juzgado'.En la misma línea interpretativa, la SAP Córdoba, sec. 2ª, de 2 diciembre 2002 , atribuye el uso de la vivienda al progenitor no custodio señalando que, si bien el art. 96, párrafo 1º descansa en la presunción legal de que el interés de los hijos, menores o mayores sin ingresos, es el más necesitado de protección, ello no es obstáculo 'para que el uso de la vivienda pueda atribuirse al cónyuge apartado de los hijos cuando, atendidas las circunstancias, su interés resulte, incluso bajo la minoría de edad de los mismos, el interés necesitado de mayor protección...'

La SAP Córdoba, sec. 2ª, de 30 enero 2006 EDJ2006/49598revoca la sentencia que otorgó el uso del domicilio conyugal a la madre e hijas comunes, habida cuenta que el padre apelante ofrece la donación a estas últimas de una vivienda de nueva construcción en sustitución de aquélla para que éstas la ocupen y sienta esta interesante doctrina: ' la permanencia de los menores en lo que viene siendo su vivienda familiar no es un derecho en su mismo, sino el resultado de la aplicación del principio de protección, con independencia de la subsistencia del vínculo jurídico o de afecto que unió a sus progenitores, y ello porque el derecho de uso alcanza a la vivienda familiar si no existe otra que satisfaga igualmente el tan repetido interés, de manera que sí cabe una solución que, partiendo de su absoluta garantía y protección, armonice sus exigencias con los derechos de los progenitores, a esta sin duda se acoge la Sala...'

Con un enfoque distinto, la SAP Las Palmas, sec. 3ª, de 4 junio 2008 EDJ2008/158338, limita temporalmente el uso de la vivienda familiar ganancial atribuido al hijo menor y a la madre custodia reduciendo su duración a tres años desde la fecha de la sentencia de instancia(que ésta había fijado en dos) y analiza la atribución del derecho de uso a los hijos enmarcándolo dentro del derecho a alimentos de los mismos (que abarca el de habitación) y hace una interpretación sociológicadel precepto, indicando: '... no es cierto que el artículo 96 CC EDL1889/1 cree un derecho de uso ilimitado a favor del progenitor custodio y los hijos menores (...) el artículo 96 CC se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso al cónyuge custodio e hijos, no que ese uso sea incondicional y no sujeto a otro término que el fin del derecho a alimentos de los hijos o de la convivencia con el progenitor custodio . Antes al contrario, la realidad social, con la elevada carestía de las viviendasen la sociedad urbana moderna , obligan alas resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso fijando un término finalque, en general, toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y establece a su vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor -intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente-, pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge titular y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar'.

Asimismo, limitan temporalmente el derecho de uso de la vivienda familiar la SAP Málaga, sec. 6ª, de 26 septiembre 2007 EDJ2007/266023 , (hasta la liquidación de la sociedad de gananciales); la SAP Tarragona, sec. 3ª, de 15 junio 1999 ,(hace atribución por cuatro años); la SAP La Rioja, sec. 1ª, de 1 septiembre 2009 EDJ2009/226750 , (limita el uso a 1 año y 6 meses a fin de no prolongar de forma abusiva la situación de dependencia económica de las hijas, que cuentan 24 y 26 años de edad y siguen estudiando), y la SAP Cádiz, sec. 5.ª, de 24 julio 2009 EDJ2009/279 , que atribuye el uso a la esposa hasta la hasta la mayoría de edad de los hijos o independencia económica de los hijos,diciendo: '... La 'ratio essendi' del artículo 96 del Código Civil EDL1889/1 es por el contrario atribuir de una forma más o menos duradera, pero siempre temporal, el uso del que se beneficia el cónyuge ocupante, pues a fin de cuentas la decisión del Tribunal supone una ruptura en aras de los intereses más necesitados de protección del régimen jurídico ordinario de posesión y uso de bienes en condominio, o incluso de propiedad exclusiva del otro cónyuge'.

Resulta interesante la línea interpretativa seguida por la SAP Burgos, sec. 2ª, de 3 diciembre 2009 EDJ2009/315713, en la que, respetando el antecedente acuerdo de los cónyuges de no hacer atribución del uso de la vivienda familiar común a ninguno de los cónyuges para posibilitar su venta a terceros y el reparto del precio, revoca la sentencia de instancia en que se asignaba el uso a los hijos menores y a la esposa 'hasta la superación del actual periodo de recesión económica'; apoya la sentencia de la Audiencia la no atribución del usoen tres motivosfundamentales:

1º.- El precedente acuerdode los cónyuges;

2º.- El pronunciamiento de la sentencia de instancia supone una atribución temporal abstracta e indeterminada a todas luces improcedente por su carencia de seguridadjurídica y por avocar a una de las partes a una prueba diabólica, y

3º.- Por la circunstancia, acreditada, de que las necesidades habitacionales del hijo menorestán plenamente cubiertas fuera del domicilio familiar, al vivir madre e hijo en otro domicilio distinto del familiar con el nuevo compañero de la madre

Finalmente, sin afán de exhaustividad, y para concluir la reseña de resoluciones judiciales que sostienen la interpretación del art. 96,1º CC aquí postulada, citaré dos resoluciones dictadas por mí: El Auto de medidas provisionales previas de divorcio del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid de 4 febrero 2010 y la sentencia del mismo juzgado de 8 febrero 2010 , recaída en autos de relaciones paterno filiales, que mantienen la interpretación sistemática del art. 96 párrafo 1º en relación con el art. 103, párrafo 2º CC antes expuesta e invocan expresamente, en apoyo de la misma, las conclusiones sobre el derecho de uso aprobadas en el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia. En ambos casos (el del auto y la sentencia) la vivienda familiar es propiedad privativa del padre, y en ambos también se concede la guarda y custodia exclusiva de los hijos a la madre y mientras el auto atribuye el uso de la vivienda al padre, progenitor no custodio, porque la madre tiene otra vivienda a su disposición en la que habita, la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, pero temporalmente, por un plazo de dos años y medio, por entender que a partir de ese momento la madre tendrá a su disposición una vivienda de su propiedad en que alojarse'.

'A modo de corolario de estas reflexiones', termina diciendo dicho autor ,'puede concluirse que tanto la fórmula utilizada por el legislador catalán en el art. 83,2-a) CF para regular el derecho de uso en caso de existir hijos menores como los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar establecidos por el art. 7 de la recientísima Ley aragonesa de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, permiten soluciones mucho más equitativas que el párrafo 1º del art. 96 CC , lastrado en su aplicación por el automatismo a que conduce su literalidad, y puede servir de referente y modelo al legislador español para abordar la reforma de éste último. Entretanto sólo queda acogerse, para atemperar o paliar las injusticias a que puede dar lugar su mecánica aplicación literal, a una interpretación del precepto ajustada a su espíritu y finalidad y que no dé la espalda a la realidad social y económica de la sociedad española de estos tiempos.'

En definitiva, en el caso de que la vivienda familiar fuera de titularidad dominical privativa de uno de los cónyuges se introduce una regla general de no atribución exclusiva al cónyuge no titular, mas con la posibilidad, lo que acontecería en el caso de existencia de hijos menores o mayores dependientes que quedaran en su compañía, de que de forma razonada y motivada se acordara una atribución exclusiva temporal, y midiéndose esa temporalidad por el alcance y naturaleza de los intereses familiares susceptibles de especial protección y en atención a las demás circunstancias concurrentes, entre las que indudablemente se habrán de tener también en cuenta las del cónyuge titular dominical del inmueble, quien podría verse compelido, y de hecho así suele ser habitual, a residir en el domicilio de padres u otros parientes, o malvivir en pensiones, viviendas indignas de baja renta, lo que repercutiría negativamente en el derecho de los hijos a relacionarse con ese progenitor cuando le correspondiera cumplir con su obligación de estar con ellos en atención al régimen de visitas establecido.

Procede, por consiguiente, confirmar la sentencia impugnada y desestimar el recurso de apelación interpuesto contra ella.

TERCERO.-Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, dado el carácter público de las cuestiones debatidas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María de los Angeles López Medina en nombre y representación de D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada por la Ila. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca con fecha 23 de Septiembre de 2.011 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas este recurso ninguna de las partes.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-