Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 280/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 280/13

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Elda

Procedimiento Juicio Ordinario nº 59/12

S E N T E N C I A Nº 290/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, a los que ha correspondido el Rollo número 000280/2013, en los que aparece como parte apelante, María Inmaculada , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO, asistido por el Letrado Sr.MUÑOZ-ZAFRILLA, y como parte apelada, Brigida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BOTELLA PEIDRO, JACOB, asistido por el Letrado D.GERARDO GUARINOS NAVARRO.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio Ordinario nº59/12 en fecha 06/11/12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimándose íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr.Rico Pérez,en representación de Doña María Inmaculada , frente a Doña Brigida , absuelvo a la misma de todos los pedimentos contra ella deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº280/13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23/07/13.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Ejercitaba la parte actora en el presente procedimiento una acción negatoria de servidumbre de medianería respecto del muro divisorio de su parcela sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 del Residencial DIRECCION001 , URBANIZACIÓN000 de Petrer, finca registral nº NUM002 ; frente a su colindante Dña. Brigida , titular de la parcela sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM003 del mismo residencial, finca registral nº NUM004 ; y consecuencia de ello solicita la restitución del muro a su estado anterior, eliminado la barbacoa, las rozas realizadas para el empotramiento de instalaciones eléctricas y de agua y a la restitución de los imbornales. Así mismo ejercita una acción de dirigida a eliminar todos aquellos árboles que no se encuentren a una distancia superior a 2 metros del muro.

Pretensiones que fueron desestimadas por la sentencia de instancia, contra la que la demandante formula el presente recurso de apelación.

En primer término debemos destacar que la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 'Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio'; en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.10.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna, al señalar que 'sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbaciónalguna'.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ), de haberse acreditado el dominio de aquel.

Segundo.-En el presente caso, entendemos que la cuestión ha de resolverse atendiendo en primer lugar a la naturaleza jurídica del objeto de la acción negatoria que se ejercita, a los efectos de determinar si constituye un elemento privativo como en definitiva pretende la demandante, o si por el contrario constituye un elemento común del régimen de propiedad horizontal donde se ubica tal elemento.

Debe aceptarse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos ( art. 3 LPH ), pudiendo existir una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. Recordando la doctrina jurisprudencial que todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 .

El art. 396 del CC dispone que 'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados'.

Enumeración ésta que no es exhaustiva, sino meramente enunciativa como lo demuestra la locución 'tales como'.

Por su parte el art. 3 de la LPH dispone que 'En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CCcorresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime. Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.'.

En el presente caso, en virtud del contenido de la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, de la que resultan las escrituras de propiedad de los demandantes, no figura el muro de contención de tierras y delimitativo de las propiedades, como elemento privativo; por lo que no se le puede atribuir tal carácter;es elemento común, en tanto no se haya producido por unanimidad su desafección ( STS 12.11.69 y 6.6.79 ) o se haya atribuido expresamente en el título constitutivo a una concreta vivienda. Así de hecho, de conformidad con la propia norma, constituye un elemento común, al ser elemento estructural (contención de tierras) y de cierre.

En nuestro caso ha quedado suficientemente probado que el elemento debatido es el muro delimitador de cada una de las edificaciones del Residencial del que ambas forman parte, muro que no solo sirve de delimitación sino también de contención de las tierras de la vivienda y superficie superior, al estar todas las viviendas con sus respectivas zonas de espacio libre, en pendiente, y, por tanto, un elemento común. No hay que olvidar que el residencial conformado de cinco viviendas cuatro de ellas pareadas y una aislada o independiente, fue construido en unidad de obra sobre la parcela que constituía la finca matriz titularidad de Residencial La Caprala S.L., registral nº 22.758, procediéndose por escritura pública de fecha 16 de mayo de 1994, a la Declaración de Obra Nueva y a la Constitución del régimen de Propiedad Horizontal respecto del referido residencial, fijándose como elementos comunes del mismo, los que determina el art. 396 del CC , y señalándose que el régimen aplicable será el que resulte de los Estatutos que en el futuro pudiesen establecerse y, en su defecto la LPH de 21 de julio de 1960, con las facultades que se prevén en las respectivas escrituras; procediendo a dividir aquella matriz en cinco unidades, que conformaron fincas registrales independientes. Si bien forman todas ellas parte de una única parcela catastral sobre la que se constituyó la propiedad horizontal tumbada. Así resulta de las escrituras aportadas, de la certificación del Registro de la Propiedad y de la certificación emitida por el Ayuntamiento de Petrer. El propio perito Sr. Teodosio , señaló en su informe y reiteró en el juicio, que el muro en cuestión fue construido previamente al enrasado del terreno de la parcela derecha de la demandante y a la construcción de la misma vivienda; que presupone construido por la demandante, para poder nivelar el desnivel existente en su terreno, mediante el vertido de tierras y así conseguir un mejor aprovechamiento; considerando que difícilmente el propietario de la parcela de izquierda quisiese contribuir a su construcción; lo que es evidente que desconoce el citado perito, es que estamos ante un régimen de propiedad horizontal tumbada y que quien construyó el muro en cuestión, fue el promotor constructor de la totalidad de la edificación que conforma el residencial donde se ubican las viviendas de los litigantes.

Sin que el hecho de que la registral de la actora, tenga atribuido una 'zona privativa y ajardinamiento de quinientos noventa y ocho metros cuadrados', determine que los muros divisorios de las parcelas que conforman el residencial, sean de su propiedad.

Es mas como resulta del informe pericial emitido por el perito Sr. Luis Alberto , resulta que el muro en cuestión excede en su longitud, la 'zona de espacio libre' que comprende la registral propiedad de la actora, por lo que difícilmente puede ser el referido muro de su propiedad.

Tampoco tiene relevancia el hecho de que no se haya constituido formalmente una Comunidad de Propietarios, puesto que existe título que somete a los propietarios al régimen de propiedad horizontal. Sin que podamos por otra parte entender que la demandante actuaba en beneficio de la Comunidad, por cuanto que como acertadamente establece la juzgadora de instancia, en el presente caso la actora no ejercitaba la acción en beneficio de la comunidad, si no en su propio nombre y para sí, atribuyéndose el pleno dominio de dicho elemento en cuestión.

No ha quedado acreditado el título de dominio exclusivo que la demandante dice ostentar sobre el muro en cuestión, por lo que la acción negatoria de servidumbre fue correctamente desestimada por la resolución de instancia, con lo que el recurso no puede merecer favorable acogida en tal extremo.

Tercero.-Se ejercitaba por otra parte en la demanda, una acción dirigida a eliminar los árboles que no respetan las distancias al amparo de lo dispuesto en el art. 591 del CC .

La sentencia desestimó dicha acción al entender no acreditado que fuese la demandada la que plantó los árboles, entendiendo que existen indicios de que se plantaron antes de dividirse la parcela y que por otra parte la actora plantó un seto de cipreses a menor distancia del muro, por lo que conforme al principio de buena fe no puede exigir la retirada de los árboles.

Como ya recogió esta Sala en Sentencia nº 217/12 de 18 de abril de 2012 'El Código Civil, en su Libro II, Título VII, de las Servidumbres, Capitulo II, de las Servidumbres Legales, y su Sección Séptima, menciona las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones, expresando en el artículo 591 que no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Y todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad.

Estamos ante una típica regla de vecindad relativa a las distancias, establecedora de límites recíprocos en los derechos de propiedad sobre fincas colindantes, de marcado carácter agrario y rústico, aunque hoy en día sea de aplicación en otros ámbitos como el de las urbanizaciones privadas o incluso en el urbano, y las razones para imponer el guardar determinadas distancias se concretan en dos, que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno, así como para evitar que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz; además, el riesgo de perjuicios o incomodidades que el ejercicio del derecho de plantación en las inmediaciones del lindero de la finca comporta para el vecino ha determinado que, en aras a la buena vecindad, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos hayan optado por limitar aquel derecho, imponiendo, paralelamente a la línea de colindancia, un área de exclusión en la que se halla prohibida o restringida la plantación; con ella se persigue preservar la integridad de los recursos y utilidades de los predios evitando que el terreno ajeno se ensombrezca y su subsuelo se empobrezca por la inmediata plantación.

El sistema de fuentes sobre distancias queda configurado en primer lugar por las Ordenanzas municipales o locales, y en su defecto, por las normas del Código Civil'

Esta misma sentencia sigue diciendo mas adelante en orden al plazo para ejercitar la acción que 'La Sala no puede mostrar conformidad con la invocación de la prescripción extintiva. Aunque los preceptos que conforman la Sección 7ª, del Capítulo II, del Título VII, del Libro II, aparezcan como servidumbres legales, la doctrina científica acepta que en realidad se trata de meras restricciones del derecho de propiedad derivadas de las relaciones de vecindad entre fundos, guiados por el principio jurisprudencial reconocido de que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina. Pensando en ello, la norma establece una serie de fuentes en materia de distancias, siendo su razón de ser la adecuada regulación de las relaciones de vecindad, imponiendo idénticas restricciones y limitaciones a todos los fundos que se encuentren en igual situación al supuesto de hecho legalmente previsto, de forma que no exista la concesión de una ventaja o utilidad concreta a uno de ellos en perjuicio de otro. Por tanto, considerando que se trata de restricción del derecho de propiedad, la acción para exigir el arranque de los árboles plantados a menor distancia de la exigida es imprescriptible.

Por el contrario podría invocarse la misma prescripción, pero ahora en su sentido de adquisición, si estuviéramos realmente ante servidumbres legales. Desde este punto de vista debe decirse que el derecho al arranque de los árboles se tiene desde su plantación, ya que si no fuera así, si se hubiera de esperar a que el árbol se desarrollara, bien podría ocurrir que la reclamación del propietario fuera enervada por la alegación de haber usucapido el derecho a tenerlos a menor distancia, al tratarse de una servidumbre continua y aparente que puede adquirirse por prescripción de 20 años a tenor del artículo 537 del Código Civil .

Y si aceptamos la doctrina jurisprudencial ( sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 16 de marzo 1998 y 26 de junio 2001 , Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de abril 2002 , Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de diciembre de 2003 , entre otras) que establece que la prohibición de plantar árboles a menor distancia de la establecida en el artículo 591 del Código Civil es una servidumbre y tiene por finalidad regular pacíficamente la convivencia entre vecinos a través del respeto a la integridad y libertad de usos de los fundos, siendo una limitación recíproca que favorece igualmente a ambas fincas colindantes, naciendo un derecho a que se arranquen los árboles plantados con infracción de las distancias previstas desde el mismo momento de la plantación y persistiendo durante toda la vida del árbol a no ser que se haya usucapido el derecho a tener el árbol a menor distancia, estaríamos en presencia del artículo 537 del Código Civil que consigna que la servidumbre continua y aparente se adquiere en virtud de título o por prescripción de 20 años. Ahora bien, la referida servidumbre legal tendría carácter negativo y no positivo, al prohibir plantar árboles cerca de una heredad ajena a menor distancia de la legal, por lo que no se iniciaría el cómputo del plazo prescriptivo de los veinte años desde la data de la plantación sino a partir de un acto obstativo'. Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 septiembre 1992 , 'el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los artículos 533 , 538 y 581, último párrafo del Código Civil .'

No se puede por tanto centrar la limitación del dominio que contiene el citado precepto exclusivamente a los árboles que en adelante se plantaren, sino que entendemos que es también extensible a aquellos supuestos en que se plantaron con anterioridad a la adquisición de la propiedad, sin respetar las distancias mínimas, por cuanto que el nuevo propietario sucede en sus derechos al anterior y si bien al tiempo de la plantación, lo normal es que los árboles carezcan de envergadura tanto respecto de sus ramas como de sus raíces; siendo el transcurso del tiempo el que revela la realidad del porte del árbol, y el que va a determinar que el propietario colindante conozca realmente el alcance del mismo y sufra los perjuicios derivados del incumplimiento de las distancias. Por lo que en cualquier caso sería de aplicación como recoge la sentencia citada el plazo de la prescripción adquisitiva de las servidumbres negativas (hecho obstativo). No obstante, en cuanto excepción o pretensión no alegada por la parte demandada no procede entrar a conocer de dicha cuestión en el caso que nos ocupa.

Por otra parte es de señalar, respecto de parcelas con viviendas unifamiliares, en las que las relaciones de vecindad y con ello las limitaciones del dominio tienen mayor importancia y trascendencia, por lo que en tales casos, bien se aplicarían las ordenanzas en cuanto a la distancia o en su caso para adaptarla mejor a los usos sociales de la zona y lugar, a la distancia de dos metros que prevé el propio Código Civil; distancia prudencial que permite evitar en lo posible las molestias al vecino, tratándose de árboles de envergadura. Por ello entendemos que la pretensión de la actora respecto de la retirada de los mismos debe merecer favorable acogida, al encontrarse los plantados a menos de dos metros de distancia; así, el perito de la actora fija la distancia de las distintas especies arbóreas entre un metro y un metro ochenta centímetros y también lo fija el perito de la demandada, siendo tales especies arbóreas, un olivo, un limonero, un ficus benjamina y un prunus de jardín; que si bien en la actualidad tienen un pequeño tamaño a la vista de la estrechez de su tronco, según se observa en las fotografías, lo que evidencia que se trata de ejemplares jóvenes; son árboles que suelen alcanzan un porte mediano o incluso grande.

Sin que el hecho de que la demandante hubiese podido plantar otras especies arboreas en su parcela, concretamente cipreses a menor distancia de la permitida por la norma, no excluye por si la acción de la demandante, ni infringe el principio de buena fe; pues por una parte es preciso distinguir entre plantación de árboles altos, arbustos o, setos vivos o medianeros; y por otra, nada impide a la demandada a ejercitar las oportunas acciones.

La estimación de la pretensión ejercitada conlleva la estimación en parte de la demanda planteada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de la instancia de conformidad con el art. 394.2 LEC .

Cuarto.- La estimación en parte del recurso conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda, de fecha 6 de noviembre de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y ESTIMANDO EN PARTE la demanda planteada por Dña. María Inmaculada frente a Dña. Brigida , debemos condenar y condenamos a la demandada a que retire los árboles situados a una distancia inferior a dos metros respecto del muro en cuestión; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.