Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 903/2011 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 903/11

Procedente del procedimiento JUICIO VERBAL nº 1004/2010

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 290

Barcelona, a 17 de junio de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal ,ha visto el recurso de apelación nº 903/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de mayo de 2011 en el procedimiento nº 1004/2010 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Martorell en el que es recurrente D. Maximiliano y apelado GAMGE FINANCIERA, E.F.C., S.A,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

PRIMERO.-Condeno a los demandados Maximiliano a pagar a la actora la cantidad de 2.720,86 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.-Condeno en costas al demandado.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estimó en su integridad la reclamación efectuada por la entidad Gamge Financiera E.F.C., SA contra D. Maximiliano por impagos derivados del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 20 de septiembre de 2007 del que se reconocía había resultado un saldo a favor de la entidad demandante de 2.720,86 euros a fecha 9 de marzo de 2010 (doc. 3, f. 53 y 54) con el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada por entender que los intereses convenidos como remuneratorios y como intereses de demora resultaban desproporcionados.

SEGUNDO.- Ante todo, es preciso señalar que si bien la sentencia de instancia señaló en su parte dispositiva que estimaba íntegramente la demanda en realidad su estimación no incluía el interés de demora a partir de la presentación de la demanda porque desde la mencionada fecha el juzgador aplicaba el interés legal sin que la entidad actora haya recurrido tal pronunciamiento.

Por esta razón, ha devenido firme la declaración de la instancia de que el interés a aplicar desde la fecha de la demanda será el interés legal del dinero y no el interés de demora pactado, de manera que la cuestión litigiosa a resolver en esta alzada queda limitada a la procedencia de los intereses remuneratorios y de los intereses de demora que aplicó la actora y que resultan del documento número 3 aportado con la demanda (f. 53).

Se alega por la recurrente que el interés remuneratorio pactado, a un tipo de 22,20% anual, TAE 24,60% anual, resulta usurario al ser el tipo legal del dinero del 5% en la fecha de la contratación y del 4% en la de la liquidación.

Para apreciar el carácter usurario de los intereses, en los términos de la conocida como Ley Azcárate (ley de 23 de julio de 1908), es preciso tener en cuenta, no sólo el tipo pactado sino las especiales circunstancias del prestatario que hagan pensar que 'ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales', extremos acerca de los que no se ha efectuado prueba alguna en tal sentido, por lo que no será posible la aplicación de la indicada norma sino que el debate deberá reconducirse a lo dispuesto en la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dada la indiscutible condición del consumidor de la parte apelante.

Pues bien, al respecto, y pese a la existencia de posturas discrepantes, resulta clarificadora sentencia del TS de 18 de junio de 2012 que viene a concluir la imposibilidad de declarar nula por abusiva una cláusula esencial del contrato, indicando que ' ...aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación y 10.1 e la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios )'.

Justifica el Tribunal Supremo tal decisión en la forma siguiente:

'Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4 . excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.... el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida , esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado'.

Aplicando tal doctrina al presente caso, es de observar que el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte; y obsérvese que la recurrente no alega desconocer la carga económica del contrato sino más bien que la misma resulta abusiva, pero como venimos diciendo tal control de contenido no resulta posible. Además, y en cualquier caso, los términos del contrato son claros acerca del interés remuneratorio pactado que aparece en lugar destacado de la póliza, por lo que el argumento de la recurrente, en lo que afecta al interés remuneratorio, no podrá prosperar.

TERCERO.- En lo que respecta a los intereses de demora, contractualmente pactados en un 25% anual, conviene recordar que como ha señalado el Tribunal Supremo, los intereses de demora 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 04 de Junio del 2009 ).

Asimismo, que según lo establecido en el artículo 82 del texto refundido citado (1/2007, de 16 de noviembre), se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ).

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ) ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente:

'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

CUARTO.- De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes:

a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, sin perjuicio de la jurisprudencia antes reseñada que considera el interés de demora una sanción por el incumplimiento, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero, deben declararse abusivos.

Aplicado lo expuesto al caso de autos, y visto que el interés de demora pactado en la póliza fue del 25% TAE, y que en la fecha de la firma el interés legal del dinero era del 5%, el pacto concertado entre las partes resulta desproporcionadamente alto y no guarda relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista, por lo que ha de admitirse la nulidad de la mencionada cláusula.

QUINTO.- Esta declaración no afecta a la validez del contrato pues al tratarse de una cláusula accesoria la póliza puede desplegar totalmente sus efectos aunque se anule el pacto de intereses de demora, sin otro efecto que la deducción de la cifra contabilizada como interés de demora, lo que significa que a la cantidad total de 2.720,86 euros deberá deducirse la suma de 186,24 euros (f. 54) por lo que quedará un principal de 2.534,62 euros que devengará el interés legal reseñado en la sentencia de instancia.

En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso y la modificación de la resolución recurrida en el sentido de acordar la estimación en parte de la demanda y la condena al demandado al pago de 2.534,62 euros con el interés legal desde la fecha de la demanda.

SEXTO.- La estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa condena en costas de la instancia ni en las de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximiliano contra la sentencia de 2 de mayo de 2011 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Martorell que modifico en el sentido de acordar la estimación en parte de la demanda y la condena al demandado a que abone al actor la cantidad de 2.534,62 euros con el interés legal desde la fecha de la demanda y sin hacer expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.