Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 874/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 290/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO JUZGADO: Cadiz nº 3

Juicio Ordinario nº 259/11

Rollo Apelación Civil nº: 874

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 05 de junio de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Don Constancio , defendido por el Letrado Don Rafael Peña Ibáñez y representado por la Procuradora Doña Clara García-Agullo Fernández , y parte apelada Don Esteban , defendido por el Letrado Don Javier Lopez García de la Serrana y representado por la Procuradora Doña María del Carmen Marquina Romero

; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Desestimo la Demanda formulada por la Procuradora Doña Clara García-Agulló Fernández, en nombre y representación de DON Constancio , contra DON Esteban , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Marquina Romero, sobre reclamación de cantidad, y absuelvo al expresado demandado de las pretensiones contra el mismo deducida, con expresa condena en costas al actor.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Don Constancio

se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en el recurso la impugnación de la sentencia de instancia, en cuanto que reconocida en la misma una serie de defectos procesales, no aprecia la existencia de un perjuicio para el actor derivado de la perdida de oportunidad producida por la inactividad de su letrado. Reproduciendo la narración de los hechos que correctamente realiza la sentencia recurrida y que no han sido impugnados, pues reflejan la realidad de lo sucedido, basado todo ello en la prueba documental aportada, se centra esencialmente la pretensión en la pretendida negligencia del letrado a la hora de no oponerse en el proceso de ejecución nº 9/04, y concretamente al auto de 16-2-07 en el que se acordaba despachar ejecución contra el hoy actor para el abono de las costas causadas a la contraparte en el referido proceso de ejecución. Efectivamente el actor gozaba con anterioridad, en el procedimiento que dio lugar a la ejecución, de los beneficios de asistencia jurídica gratuita, planteándose en su consecuencia, y a la vista del despacho de ejecución para el abono de las costas causadas, cuales sean los requisitos para que dicha situación deba ser revocada, el procedimiento a seguir para ello, y en su caso la oposición a dicha ejecución. En relación al despacho de ejecución de las costas procesales, previamente tasadas y aprobadas, cuando al condenado a satisfacerlas se le concedió la asistencia jurídica gratuita, es de aplicación el art 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que 'únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita'. Es decir, en estos casos, únicamente resultará exigible la obligación derivada de la condena en costas cuando se cumplen los requisitos establecidos para ello en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , conforme al cual quien tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita quedará obligado a pagar las costas si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna y, a continuación, ofrece unas pautas o criterios que pueden indicar el cambio. Se requiere por tanto y para que la ejecución pueda ser despachada que se haya dejado sin efecto, o revocada la concesión de los beneficios de justicia gratuita, pudiendo alegar dicha ausencia como motivo procesal de oposición a dicha ejecución. El letrado demandado si bien no se opuso a dicha ejecución en debida forma alegando como causa de oposición la falta de eficacia ejecutiva del auto, sí alegó, aunque fuese posteriormente la existencia de esa justicia gratuita, y que no procedía la exacción por l avia de apremio mientra son se resilñviese si el mismo había llegadoi a mejopr fortuna, solicitando que con carácter previo, se librase oficio a la TGSS a fin de comprobar las percepciones que tuviera el hoy actor. De hecho, tal escrito determinó que se suspendiese la ejecución librando los oportunos despachos, de donde se desprendió que el mismo trabajaba con contrato indefinido para la empresa Infraestructura y Ecologías SL, con una media durante el año 2007 de unos 2000 € mensuales, así como que tenía una vivienda en Sevilla a su nombre. Estas circunstancias determinaron que en virtud de auto de 9/11/07 se desestimase el recurso interpuesto contra la diligencia de ordenación de fecha 11/6/07, no solo por el hecho de no constar una oposición expresa a la ejecución, sino que por la valoración que el propio juez hacía de la situación económica del condenado al pago, este había venido a menor fortuna. No obstante, y aunque se hubiese opuesto a la ejecución por falta de ejecutividad del auto aprobando la tasación al no constar revocación de la justicia gratuita, ello no supondría que el condenado al pago de dichas costas quede exonerado de dicho abono, sino unicamente que se demora el mismo hasta la obtención de una resolución de tal tipo, lo que obliga a examinar las cuestiones de fondo en orden a la procedencia o no de revocación de los citados beneficios.

2º.- Ello impone el examen e interpretación del art 36.2 de la citada ley conforme a la cual 'Se presume que ha venido a mejor fortuna cuando sus ingresos y recursos económicos por todos los conceptos superen el doble del módulo previsto en el art. 3, o si se hubieran alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho conforme a la presente Ley . Se plantea en principio cual sea la interpretación que se debe realizar a la frase 'el doble del módulo previsto en el art. 3', si debe ser el doble del SMI o IPREM, de tal forma que si se excede de ese doble cabe la revocación de tal beneficio, o si por el contrario debe interpretarse como el doble del limite para la concesión del beneficio, es decir el cuadruplo de dichas cantidades. Una interpretación sistemática y finalista de las normas legales lleva a concluir que se trata del doble del SMI o IPREM, pues si efectivamente (salvo excepciones) solo se concede la asistencia jurídica gratuita cuando los ingresos no superan ese duplo, lógicamente cuando se rebasa ese duplo debe dejarse sin efecto la concesión, siendo este el criterio que generalmente siguen las Audiencias, como reflejan los AAP de Valladolid de 27/4/05 y Zaragoza de 24/11/08 entre otros. Partiendo d elo anterior, resulta evidente que los ingresos del actor superan en mucho el SMI o IPREM; llegando casi al cuádruplo, por lo que resulta claro que tal beneficio se habría revocado, con la obligación consiguiente de abonar las costas. Plantea asimismo el apelante que el hecho de que el hoy actor tuviera un inmueble registrado a su nombre, su casa, no solo no debe influir a la hora de denegar el beneficio o revocarlo, sino que puede influir a los efectos de entender la existencia de deudas en el mismo que legitimen la concesión de dicho beneficio. Tal cuestión no puede prosperar, pues en principio y en la fecha de los hechos el art 4 de la ley establecía que cuando se atendiera a signos externos a efectos de denegar el beneficio 'La circunstancia de ser el solicitante propietario de la vivienda en que resida habitualmente, no constituirá por sí misma obstáculo para el reconocimiento del derecho, siempre que aquélla no sea suntuaria.'. Cabe decir que en principio es un hecho que debe valorarse ya que representa una capacidad economica, y que ello debe ponerse en relación con los demás ingresos, pues lo unico que dice la ley es que ese hecho por sí solo no excluye la asistencia jurídica gratuita, pero no que no quepa valorarlo en relación con los demás datos. La circunstancia de que se esté pagando una hipoteca, tampoco es una causa justificada para la concesión de dicho beneficio, por lo cual debe rechazarse las alegaciones realizadas en este punto, sin que tampoco haya procedido el hoy apelante a acreditar la existencia de circunstancias especiales que le hiciesen merecedor del beneficio revocado.

3º.- Se plantea asimismo, la llamada responsabilidad por 'perdida de oportunidad', y a este respecto decir que mediante dicho concepto se tiende a indemnizar por el presunto daño originado por la frustración de acciones judiciales. Como indica SAP Coruña de 26 octubre 2012 'El concepto de «pérdida de oportunidades» conlleva que deba analizarse las posibilidades de éxito de la acción frustrada. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. Una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación prosperaría ante los Tribunales; y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada correctamente, partiendo de unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional ( TS. 8 de junio de 2012, 30 de mayo de 2006 y 27 de julio de 2006).'. La aplicación de la doctrina de la «pérdida de oportunidades» exige, para que pueda apreciarse la existencia de un daño indemnizable, que: (i) Se acredite debidamente la culpa o negligencia en que incurrió el abogado. (ii) Que la acción tuviese visos fundados de prosperar. Ambos elementos deben concurrir. Si, pese a la culpa o negligencia, las pretensiones del cliente eran claramente inviables judicialmente, no puede hablarse de «pérdida de oportunidades»; por lo que no hay daño que indemnizar ( STS. 28 de junio de 2012 , 14 de julio de 2010 ). Es por ello que se ha denegado sistemáticamente la procedencia de la indemnización por daño, pese a estimarse la posible culpa o negligencia del abogado, cuando: (i) La acción carecía de mínimas posibilidades de prosperar. O (ii) Existe aún la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores, pues no se ha perdido la oportunidad. Como indican las sentencias referidas, 'la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.'. En el presente supuesto y como se indicaba anteriormente, dados los ingresos acreditados del hoy actor cuando se pretendió ejecutar la tasación de costas realizada, la oposición a la revocación del beneficio de asistencia jurídica gratuita, por las razones anteriormente expuestas, no presenta probabilidades de prosperar, por lo que dicha actuación resultaría inútil y superflua, cuando no perjudicial incluso para el hoy apelante, quien vería incrementadas las condenas a pagar nuevas costas procesales en dicho procedimiento, por lo cual y como establece la sentencia de instancia, no acreditada la hipotética prosperabilidad de que la acción cuya inactividad o falta de ejercicio se imputa al letrado, tuviera visos de prosperar, no puede entenderse exista responsabilidad profesional en el actuar del mismo, por lo que con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Constancio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.