Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 142/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00290/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 142/13

Autos: divorcio contencioso 347/12

Juzgado: primera instancia e instrucción

Número 1 de Ciudad Real

SENTENCIA Nº 290

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000347 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2013, en los que aparece como parte apelante, Dª Azucena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MERCEDES HINOJOSAS SANZ , asistido por el Letrado Dª ELENA BELLO MUÑOZ , y como parte apelada, D. Fausto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA GARCIA SACEDON PARDILLA, asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL DEL VALLE CALZADO, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 19 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO: 'Que debemos de estimar parcialmente la demanda de divorcio formulada por la procuradora de los tribunales Dª MERCEDES HINOJOSAS SANZ, en nombre y representación de Dª Azucena frente a D. Fausto representado por su procuradora Dª CRISTINA GARCIA SACEDON PARDILLA, declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Azucena Y D. Fausto , con los siguientes efectos civiles:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Dª María Inmaculada a su madre Dª Azucena , así como el suo del domicilio familiar sito en la CALLE000 , numero NUM000 NUM001 NUM002 . junto con el ajuar y enseres que en ella quedan, siendo la patria potestad compartida por ambos debiéndose consultar ambos progenitores y tomar ambos de mutuo acuerdo aquellas decisiones que su importancia le afecten directamente y de forma esencial, especialmente en materia de educación y salud.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre D. Fausto , en defecto de acuerdo entre las partes que es el siguiente: los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo y entregando a su hija en el domicilio familiar. En vacaciones, el padre tendrá derecho a estar con su hija la mitad de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, conforme al calendario escolar del lugar donde resida. Corresponderá la elección del periodo de disfrute a la madre en los años pares y al padre en los impares, debiendo de comunicárselo al otro progenitor con una antelación de un mes. Durante el periodo de vacaciones e suspenderá el régimen de visitas. Igualmente el progenitor que esté en compañía de la menor en cada momento pondrá los medios necesarios para facilitar al otro la comunicación telefónica.

3.- Se acuerda como pensión alimenticia a satisfacer por el padre la cantidad de 400 euros mensuales para su hija menor Dª María Inmaculada . Dicha cantidad será actualizable anualmente en la misma proporción experimentada por el índice de precios al consumo, que publique el INE u organismo que en el futuro pueda sustituirle, el importe será abonado por el demandado por mensualidades adelantadas y en los cinco primeros días de cada uno de ellos en la cuenta que designe a tal efecto la madre.

Los progenitores deberán de abonar al 50% los agostos extraordinarios de la menor, teniendo esta consideración aquellos que sean necesarios para la menor y excedan de los gastos ordinarios ya cubiertos con la pensión alimenticia, debiendo de abonarse por mitad, siendo necesarios que exista un acuerdo entre las partes para considerarlos como tales y con un límite de 1.000 euros anules actualizables conforme al IPC.

4.- Se establece el mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de la madre por una cuantías de 180 euros mensuales, cantidad que deberá de actualizarse anualmente en la misma proposición experimentada por el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que en el futuro pueda sustituirle, importe que será abonado por el demandado por mensualidades adelantadas y en los cinco primeros dias de cada uno de ellos en la cuenta que designe a tal efecto la madre.

No existe condena en costas para ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se contrae la pretensión de la representación procesal del apelante Doña Azucena en proceso divorcio precedido de previa separación consensuada, sentencia de 26 de enero de 1996 , en cuya virtud se sanciono el convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 20 de octubre de 1995, en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 se mantiene la pensión compensatorio en la cuantía de 180 €. Solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se incremente la pensión compensatoria hasta los 400 € y subsidiariamente en la cuantía de 300 € con los incrementos que en su caso proceda conforme al IPC.

Por la representación del demandado igualmente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y considerando que procedía la extinción de la pensión compensatoria y subsidiariamente con un limite temporal. Considerando que el Juzgador de instancia no ha valorado correctamente todas las pruebas practicadas, especialmente que la vivienda aún cuando inicialmente era ganancial la tiempo de la separación, se le adjudico en propiedad a la actora, y además fue el recurrente quien abonó las restantes cuotas de hipoteca que restaban por abonar. Circunstancias todas ellas que no se han tenido en cuenta. .

SEGUNDO.- Dado que nos encontramos en proceso de divorcio y no de modificación de medidas, es conveniente precisar con carácter previo al examen de la cuestión de fondo planteada, que es factible al Juez y Tribunal examinar ex novo todas las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto en previo proceso de separación contencioso o por lo acordado por los ex consortes en convenio regulador judicialmente sancionado.

En cuanto a la concurrencia de los presupuestos legales de la pensión, según vienen previstos en el artículo 97 del Código Civil , la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( S.T.S. de 17 de julio de 2.009 ), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o «una garantía vitalicia de sostenimiento», o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( S.T.S. de 22 de junio de 2.011 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( S.T.S. de 5 de noviembre de 2.008 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura «en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial» ( S.T.S. de 23 de enero de 2.012 ).

En definitiva, se trata con esta figura de «evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación» ( S.T.S. de Pleno de 19 de enero de 2.010 ).

Aplicando esta doctrina al resultado de la prueba practicada en el juicio, ha quedado probado que durante el año 2007 y 2008 la demandante estuvo trabajando, y actualmente se encuentra en el desempleo, por lo que su situación económica actual de la esposa en relación con la que tenía al tiempo de la separación es muy semejante. La esposa durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado del hogar y crianza de los dos hijos, si bien la segunda nació una vez que se había separado y reanudado la vida en común de facto hasta el año 2010. Tampoco podemos obviar que goza de cierta cualificación profesional en tanto que la misma es auxiliar de clínica, y en algunos momentos ha regentado un negocio familiar como peluquera. El esposo por el contrario continua trabajando y con unos ingresos semejantes a aquellos que tuvo en el momento de la separación.

En consecuencia no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias a los efectos de cuestionar el mantenimiento de una pensión compensatoria, habida cuenta de la dedicación de la esposa al cuidado de la hija en común.

Por tanto al igual que entendió el juzgador de Instancia se ha de mantener la pensión compensatoria pero con los limites que se dirá en el siguiente fundamento de derecho. . Por lo que se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado en cuanto a este particular.

TERCERO.-Sentado la conveniencia del mantenimiento de la pensión compensatoria hemos de abordar otras dos cuestiones que resultan controvertidas, la primera de ellas relativa al quantum indemnizatorio y la segunda si procede o no un limite temporal.

El Juzgador de instancia tras una exhaustiva valoración de las circunstancias concurrentes, entiende que no se ha producido una modificación sustancial de aquella que tenía la actora al tiempo de la separación, en el sentido de incrementar la pensión compensatoria en más del doble, en relación a la que venía percibiendo no pudiendo obviar que la pensión compensatoria no se trata de un derecho de alimentos sino una situación de desequilibrio en relación a la situación anterior a la ruptura de la convivencia. En tales circunstancias consideramos que la pensión acordada resulta acorde, pues no olvidemos que se trata de reestablecer el equilibrio. El demandado mantiene su situación económica , sin que entendamos que haya mejorado sensiblemente, habida cuenta que aunque ha progresado profesionalmente, y con ello se le pudiera haber incrementado el sueldo por esta razón, pero habida cuenta de la profesión del mismo, miembro del cuerpo Nacional de policía, y dado que en su día a los Funcionarios Públicos, hubo una reducción sensible del mismo y en los años sucesivos se ha producido una congelación salarial, ello implica que su situación económica no ha empeorado, pero tampoco ha mejorado como se pretende hacer ver.

Por lo que este motivo ha de ser desestimado, respecto a la actora en el sentido de mantener la cuantía de la pensión acordada, como por otro lado en relación a su supresión instada por el demandado.

CUARTO.-Por el demandado solicita subsidiariamente que para el supuesto de que no se estimase la pretensión de extinción de la pensión compensatoria, se considera un ámbito temporal de la misma, a la que se opone la actora en el sentido de que no procede dado que no se pacto en el convenio regulador de la separación.

Hoy la cuestión de la posibilidad de la temporalidad de la pensión compensatoria es una cuestión superada y pacífica, tras las SS.T.S. de 10 de febrero y 28 de abril de 2.005, que pusieron fin a posiciones contradictorias entre Audiencias Provinciales. Con carácter general la jurisprudencia viene a determinar que la condición esencial para la temporalidad de la pensión compensatoria, como «posibilidad», es la de que no resienta la función o finalidad de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( S.T.S. de 23 de enero de 2.012 ); y ello, es lo que ha de estudiarse para este caso, si cabe la fijación a priori de un plazo para que pueda prepararse y acceder al mercado laboral.

En este caso hemos de tener en cuenta como antes se adelantó que la actora tiene cualificación profesional y es más al menos durante cinco años de forma discontinua ha venido trabajando bien en la peluquería, o como auxiliar de clínica. Ello se ha de tener en cuenta a los efectos de establecer una limite temporal, no se trata de que los hijos precisen continuamente de su atención y con ello la imposibilidad de acceder al mercado laboral sino de la dificultad actual atendiendo a la situación de crisis económica.

Pues bien, en el presente supuesto, no ha quedado probado, efectivamente, que haya habido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la pensión en la Sentencia de separación, pero, partiendo de los datos económicos que constata la Sentencia apelada, que no son discutidos, hemos de entender que, de haberse fijado hoy día la pensión compensatoria, se habría establecido con carácter temporal pues la diferencia de ingresos no constituye en este caso obstáculo que impidiese apreciar que Doña Azucena disponía de los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le correspondía según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos, todo ello en un tiempo prudencial, de modo que, conforme a la doctrina que ha quedado expuesta, hemos de concluir que, si bien no procede denegar la pensión como hemos indicado antes, sí procede limitarla en el tiempo, fijando a tal efecto como límite el de cinco años a partir de la fecha de la presente resolución, por lo que en ésta medida procede estimar en parte el recurso interpuesto, y revocar la Sentencia apelada.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Hinojosas Sanz en representación de Doña Azucena y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Doña Cristina García-Sacedón Pardilla en la representación de Don Fausto y contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012, dictada en los autos de Juicio de Divorcio núm. 347/2012 por el Juez de Primera Instancia num. uno de Ciudad Real la, y en consecuencia, revocamos la aludida resolución en la siguiente medida:

en la reseñada en el apartado 4.- Dicha pensión se extinguirá los cinco años desde la presente resolución momento en que se extinguirá automáticamente, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.