Sentencia Civil Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7395/2012 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7395/2012

JUICIO Nº 566/2010

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 290

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. SEBASTIÁN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de SEVILLA a cinco de septiembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2011 recaída en los autos número 566/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE DOS HERMANAS promovidos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 representada por la Procuradora DªANA MARIA JUNGUITO CARRION, contra D. Ignacio , Dª Concepción , D. Pio y D. Carlos Alberto representados por el Procurador D. JESUS LEON GONZALEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE DOS HERMANAScuyo fallo es como sigue:'Estimando la demanda interpuesta por Dña. Concepción , D. Ignacio , D. Pio y Dña. Carlos Alberto , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús León González, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Junguito Carrión, DECLARO la nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 26 de mayo de 2.010, que fijaba que 'las cuotas ordinarias con carácter mensual y a devengar a partir del 1 de junio del presente correspondan con el coeficiente de participación de cada propietario, por ser contrario a la Ley y a los Estatutos que rigen la Comunidad de Propietarios'. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores forman parte de la Comunidad de Propietarios ' PARQUE000 ' de Dos Hermanas y formularon demanda contra dicha Comunidad solicitando la declaración de nulidad de la convocatoria de la Junta de propietarios celebrada el día 27 de mayo de 2012, subsidiariamente solicitaban se declarase la nulidad del acuer5do adoptado en dicha junta por la que se acordó por mayoría de asistentes que las cuotas ordinarias con carácter mensual y a devengar a partir del 1 de junio del año corriente corresponderían con el coeficiente de participación de cada propietario por ser dicho acuerdo contrario a la ley a los estatutos que rigen la Comunidad de Propietarios. La Comunidad compareció en autos y se opuso a la demanda manteniendo la validez de la convocatoria y del acuerdo, oponiendo en primer lugar la falta de legitimación activa de tres de los actores por incumplimiento de lo dispuesto en el art 18.2 de la LPH ya que no se hallaban al corriente en el pago de las deudas vencidas ni las habían consignado judicialmente. En la sentencia dictada se desestimó la excepción propuesta y se estimó la demanda formulada, por entender que el acuerdo suponía una modificación del título constitutivo y que para ello se requería unanimidad. Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte demandada interesando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda formulada.

SEGUNDO.-La recurrente insiste en la falta de legitimación de tres de los actores, Dª Concepción , D Ignacio y D Pio porque no encontrarse al corriente en el pago de la deudas vencidas al interponer la demanda ni habían consignado judicialmente las cantidades adeudadas. Tal excepción se rechazó en la sentencia recurrida.

Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/10/2011 establece:

'Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999 que 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'. El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente. Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad. Ahora bien, que pueda impugnar este acuerdo no implica que pueda conferírsele la tutela que pretende en su demanda. El artículo 9 de la LPH , al que directamente remite el artículo 18.2 , impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. El acuerdo adoptado se refiere a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma.'.

Puesto que en el presente caso se está discutiendo precisamente la forma de distribuir el gasto, es decir, cual sea la cuota que se aplica a cada comunero, la excepción ha de entenderse correctamente desestimada.

TERCERO.-Sobre el fondo del asunto, la Comunidad mantiene la validez de lo acordado en la Junta celebrada el 26 de mayo de 2012 por la que se acordó fijar las cuotas de contribución a gastos comunes con arreglo al coeficiente de participación en elementos comunes fijado en el título constitutivo, la actora mantiene que se aprobaron unos Estatutos en junta celebrada el 25 de mayo de 2006 en cuyo artículo 5 se establecía: La asamblea de propietarios fijará la cantidad mensual que cada uno de los propietarios debe abonar como contribución a los gastos comunes. Las cuotas mensuales será iguales para todas las viviendas. Los referidos Estatutos se han aportado con la demanda y se denominan exactamente 'Estatutos de Regimen interior de la comunidad de propietarios PARQUE000 '. Tales estatutos no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, porque la inscripción ha sido denegada por el Registrador, no habiéndose verificado actuación por la Comunidad tendente a la inscripción efectiva.

Por el contrario, en el título constitutivo se establece que la Comunidad de Propietarios se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que la contribución a gastos comunes debería hacerse conforme a la cuota de participación en elementos comunes art 9.5 de la LPH . Por lo tanto, la fijación de una forma de contribución a gastos comunes distinta a la establecida en la LPH supone una modificación del título constitutivo, eso es lo que se ha hecho en los estatutos de regimen interior, pero que, al no haber sido inscritos no surten efectos frente a tercero.

A este respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 26 de marzo de 2008 establece: '.. aunque es factible la integración de las cláusulas de exoneración en el Título Constitutivo, por tratarse de una excepción a la regla general que marca una cuota de propiedad para cargas y beneficios, esa situación ha de ser interpretada de manera restrictiva ( SSTS de 25 de junio y 3 de julio de 1984 ), y, en todo caso, para su validez han de estar inscritas, con dicho documento, en el Registro de la Propiedad , pues, si este requisito no se cumple, los futuros propietarios no están obligados a la observancia de algo en cuya elaboración no han participado y que no figura reflejado en la publicidad registral. En el supuesto debatido, el Registrador de la Propiedad ha denegado la inscripción de las cláusulas que nos ocupan por infringir los artículos 5 y 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal y la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sin que exista constancia en las actuaciones de la formulación de recurso contra dicha decisión.'

Sobre la modificación de la forma de contribuir a gastos comunes, es posible la modificación convencional, que no precisa de unanimidad: STS 07/03/2013 :

'Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ). En aplicación de la doctrina expuestas, ha de concluirse que es posible la modificación de los estatutos de régimen interior no inscritos mediante acuerdo mayoritario, que es lo que ha ocurrido en este caso.

Finalmente, sobre los defectos de convocatoria también denunciados por la recurrente, consta la citación a todos los propietarios impugnantes, a D Pio porque compareció en la Junta, a Dª Concepción porque también compareció representando ademas a Dª Carlos Alberto y a D Ignacio por la declaración testifical del mantenedor que ha comparecido como testigo, D Rogelio y ha afirmado a presencia judicial que repartió la documentación que le entregó la administración en los buzones y puso la convocatoria en el tablón de anuncios.

La demanda ha de ser desestimada revocándose así la sentencia objeto de recurso.

CUART O.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia han de imponerse a la parte actora, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de PARQUE000 contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas , en el procedimiento ordinario nº 566/10 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos desestimar la demanda formulada por la representación de Dª Carlos Alberto , Dª Concepción , D Ignacio y D Pio contra la Comunidad de Propietarios de PARQUE000 , absolviendo a la Comunidad de las pretensiones deducidas de contrario, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7395 12 y 4050 0000 04 7395 12, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.