Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 659/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 659/13
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche
Autos de Procedimiento Ordinario 1710/12
SENTENCIA Nº 290/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a cuatro de junio de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1710/12, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, Azvi, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sra. Soriano Román y dirigida por el Letrado Sr. Calatayud
Puigmoltó, y como apelada la parte demandante, D. Pedro , representada por el Procurador Sra. Budi Bellod
y dirigida por el Letrado Sr. Jover Hebert.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1710/12, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por Pedro frente a las mercantiles FIRMES Y COMPACT S.L y AZVI S.A., y en consecuencia, CONDENO a la mercantil FIRMES Y COMPACT S.L a que abone al demandante, Pedro , la suma de diecisiete mil doscientos sesenta y tres euros con noventa y cuatro (17.263'94euros), más los intereses legales en los términos reflejados en el fundamento jurídico segundo, inciso final, de la presente resolución, que se da aquí por reproducido, y CONDENO a la mercantil AZVI S.A., a retener a favor del demandante, Pedro , las sumas que adeude a la codemandada FIRMES Y COMPACT S.L en importe de diecisiete mil doscientos sesenta y tres euros con noventa y cuatro (17.263'94euros).

Todo ello con la CONDENA al pago de las COSTAS del presente proceso a las partes demandadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Azvi, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 659/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29 de mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de mayo de 2.013 recaída en la primera instancia, estima en su integridad la demanda formulada por Don Pedro , y condena a la entidad codemandada Firmes y Compact, S.L. a que pague al demandante la cantidad de 17.263,94 Euros más los intereses legales en los términos que se reflejan en el fundamento jurídico segundo de la referida resolución, y condena igualmente a la mercantil codemandada Azvi, S.A. a retener a favor del demandante las sumas que adeude a la codemandada Firmes y Compact, S.L. en importe de 17.263,94 Euros, imponiendo además a las entidades codemandadas el pago de las costas.

Frente a la referida resolución, la codemandada Azvi, S.A., interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de una Infracción de normas ( art. 459 LEC ): Infracción del artículo 51 bis apartado 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , en su redacción dada tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de Octubre.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a los efectos de la declaración de concurso sobre la acción directa del subcontratista del artículo 1.597 del Código Civil frente al dueño de la obra, la Sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2013 (5826/2.013 ) resuelve la cuestión.

Se trata de un supuesto en el que entran en juego principios esenciales del concurso como la 'pars conditio creditorum' o 'la universalidad de la masa activa y pasiva del concurso'.

El T.S. manifiesta que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el artículo 1.597 del Código Civil , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, precisando que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario. Todo ello en el mismo sentido que la Sentencia T.S. de 21 de mayo de 2.013 .

En concreto, el T.S. fundamenta su pronunciamiento de la siguiente forma: ' Las razones que expusimos en la sentencia núm. 322/2013, de 21 de mayo , son aplicables al presente supuesto:' 1. Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. Las secciones y capítulos que integran el Título II de la Ley Concursal (De los efectos de la declaración del concurso) son reveladores, por descriptivos, de los efectos que produce la declaración del concurso. Podrán predicarse, con mayor o menor intensidad, otros efectos sustentados por otros principios, como la 'par conditio creditorum', cuya regulación en nuestra Ley Concursal 22/ 2003, como en la de cualquier otra normativa de este carácter, es demostrativa de que sus excepciones, positivas (art. 90 y 91 ) y negativas (art. 92), traicionan la formulación del propio principio.

2. Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC ), tanto el acreedor, en el presente caso la recurrente, como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 Cc ), quedan afectados por la declaración de concurso de PROSEPRO, S.L.

Por el primero - art. 49 LC -, se establece que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa del concurso (masa pasiva). Son acreedores concursales, todos sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos (acreedores concursales), serán debidamente clasificados como privilegiados, (con privilegio especial o con privilegio general), ordinarios y subordinados ( arts. 90 , 91 y 92 LC ).

Hasta aquí el recurrente podría alegar y de hecho lo alega, que su acción es solidaria, dirigida contra la Fundación y, por consiguiente, ajena al concurso de su codeudor solidario, el contratista concursado, según razona en los apartados 2o y 3o del motivo de casación.

Pero [deberá advertir] que, por el principio de universalidad de la masa activa que consagra el art. 76 LC , deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecutabilidad, tanto si el concursado ha sido meramente intervenido en sus facultades como sustituido en el ejercicio de las mismas.

3. Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 Cc ), la afectación automática, ex lege, a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC , eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC , según la cual 'no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley'. Durante la tramitación parlamentaria, contra el precepto, que se correspondía con el artículo 88 del PLC, se formuló una sola enmienda al apartado 2, último inciso, en el sentido de suprimir la expresión '...que no esté reconocido en esta Ley ', que naturalmente no prosperó (Enmienda no 27 del Grupo Parlamentario Mixto, BOCG, Congreso de los Diputados, de 2 de diciembre de 2002, núm. 101-15). Se corría el peligro, de aceptarse la enmienda, de volver al laberinto normativo de la legislación anterior derogada con la Ley Concursal...

4. Así debe entenderse la reciente incorporación del art. 51 bis.2 por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que establece que: 'Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil '.

Es decir, el precepto no hace más que sancionar una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra, se hubiera iniciado extra o judicialmente, y se hubiera consumado y hecho efectivo, antes de la declaración concursal del contratista. El privilegio subsiste extraconcursalmente. Pero para ello es necesario que el crédito del subcontratista reúna los requisitos que hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior. Por el contrario, de no reunir el crédito aquéllos requisitos, así las notas de vencimiento y exigibilidad, podría ser incluso objeto de rescisión concursal ( artículo 71 LC ), una vez declarado el concurso del contratista.

Bien es cierto, que la propia Ley Concursal establece excepciones al principio de universalidad de las masas activa y pasiva. Pero tales excepciones, así como el trato especial a ciertos créditos de los que son titulares determinados acreedores ( artículos 55 y 90 y siguientes de la LC ) son expresamente contemplados, y, por consiguiente, reconocidos en la propia Ley Concursal. Fuera de tales supuestos, la vis atractiva del concurso produce los efectos inmediatos sobre los créditos y sobre los acreedores que prevé el Título III, Capítulo I, Capítulo II, Sección 1a , 2a y 3a y Capítulo III de la Ley Concursal.

Por todos los razonamientos precedentes, el motivo se desestima'.

En este mismo sentido la Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 15ª) de fecha 10 de junio de 2.013 : ' El artículo 51 bis 2 LC dispone: ' Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . ' Éste es el caso de autos, tal como ha apreciado la juez mercantil. El juicio ordinario -del que conoce el juzgado de primera instancia-, en que KINGSPAN ejercitó la acción directa contra LIDL, ha quedado en suspenso hasta la conclusión del concurso.

No cabe, por tanto, que se actúe en el procedimiento concursal como pretende la parte actora apelante, es decir, haciendo entrega a ésta de la suma que reclamó en la acción directa suspendida, como si esa acción hubiera sido estimada y tuviera efectos en el concurso o como si la acción -ejercitada por persona distinta de la concursada contra persona distinta de la concursada- debiera ahora enjuiciarse y estimarse por la juez del concurso. Nada de eso puede extraerse del artículo 51.bis 2 LC , pese a las dudas interpretativas que haya podido suscitar el texto de los artículos 50.2 y 51.bis 2 LC . Debemos compartir el razonamiento de la Sra.

Magistrada, conforme al cual, la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) ha venido a vaciar de contenido o dejar sin efecto la acción directa del artículo 1597 CC (LA LEY 1/1889), una vez que el contratista ha sido declarado en concurso, por más que el subcontratista haya reclamado judicial o extrajudicialmente al promotor de la obra antes de la declaración de concurso del contratista. No nos corresponde enjuiciar la bondad del nuevo tratamiento, que persigue, sin duda, como también expone la sentencia impugnada, evitar la salida de bienes de la masa activa del concurso para pagar a determinados acreedores concursales - los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista - con afectación del principio de igualdad entre los acreedores (par condicio creditorum ).

Por ello, debe desestimarse el primer motivo de recurso sin que quepa examinar si concurren en el caso los requisitos de fondo de la acción directa. El juzgado ha aplicado, como debía, la LC, que establece las condiciones de ejercicio del artículo 1597 CC (LA LEY 1/1889) cuando el contratista se halla en concurso'.

En el supuesto que contemplamos en el presente recurso de apelación resulta evidentemente de aplicación lo establecido en el artículo 51, 2 bis de la Ley Concursal , ya que nos encontramos ante un juicio ordinario en el que se ha ejercitado la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , y que durante el curso del mismo, ha sido declarado el Concurso de acreedores de la mercantil Firmes y Compact, S.L., por lo que debió quedar en suspenso el procedimiento desde la declaración del Concurso y hasta el momento de la conclusión del mismo, por lo que resulta procedente la estimación del recurso, procediendo la declaración de la nulidad de lo actuado desde la fecha de la declaración del Concurso de acreedores de la entidad codemandada Firmes y Compact, S.L., y acordando la suspensión del presente procedimiento hasta el momento de la finalización del referido procedimiento concursal (Autos de Concurso Voluntario nº 475/12 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Alicante con sede en Elche).



TERCERO.- Los artículos 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad AZVI, S.A., contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2.013, recaída en los autos de Juicio ordinario nº 1710/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche (Alicante), seguidos a instancia de DON Pedro , y debemos revocar y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, y en su lugar declaramos la NULIDAD de lo actuado en el presente procedimiento desde la fecha de declaración de concurso de la entidad codemandada FIRMES Y COMPACT, S.L. (15 de noviembre de 2.012), debiendo retrotraerse las actuaciones a ese momento procesal, y acordamos la Suspensión del presente procedimiento hasta que se comunique por las partes la conclusión del procedimiento concursal antes referido.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.