Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 324/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00290/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 324/2014
NÚMERO 290
En OVIEDO, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce , la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 324/2014 en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 37/2013,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Pola de Siero, promovido por Dª. Paula
, demandante en primera instancia, contra D. Emiliano , demandado en primera instancia, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Pola de Siero se dictó Sentencia con fecha veintidós de Mayo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado entre doña Paula y don Emiliano , al existir causa legal para ello.- Se atribuye a doña Paula la guarda y custodia de los menores Clemencia y Octavio .- Se atribuye a los menores Octavio y Clemencia el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar en compañía de su madre quien tiene atribuida la guarda y custodia.- Don Emiliano podrá visitar a los menores, los fines de semana alternos, desde las 14:30 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo. Así como la mitad de los periodos vacacionales correspondientes a Navidad, Carnaval, Semana Santa y Verano dividiéndose el periodo de verano de la siguiente forma, un primer periodo desde la finalización de las clases en junio hasta el 1 de julio a las 11 horas, y un último periodo desde el 1 de septiembre a las 11 horas hasta el inicio de las clases, dividiéndose los meses de julio y agosto por quincenas, es decir, desde las 11 horas del 1 de julio a las 11 horas del 16 de julio, desde las 11 horas del 16 de julio a las 11 horas del 1 de agosto, desde las 11 horas del 1 de agosto a las 11 horas del 16 de agosto y desde las 11 horas del 16 de agosto a las 11 horas del 1 de septiembre. Dichos periodos se distribuirán de forma alternativa entre el padre y la madre, atribuyéndose la facultad de elección en defecto de acuerdo a la madre los años pares y al padre los años impares. Las entregas y recogidas de los menores se harán en el domicilio materno excepción hecha de las recogidas de los menores en el colegio durante el periodo lectivo los viernes y las entregas a realizar el día previo al inicio de las clases, en cuyo caso se realizarán en el domicilio materno a las 20:30 horas el día anterior al primer día de clase.- Añadir a todo lo anterior la necesidad de que los menores sigan acudiendo al EITAF de Siero al objeto de continuar su supervisión, y ello con absoluta independencia del régimen de visitas establecido, debiendo ser llevada por aquél progenitor que se encuentre con la menor en el momento de la cita; evitando igualmente que por los progenitores se utilicen a los menores como vía de comunicación con el otro.- Don Emiliano deberá abonar a sus hijos la cantidad mensual de 120 euros por cada uno abonando dicha cantidad dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe y siendo actualizada la misma conforme a la publicación del IPC que se haga, siendo la primera actualización en enero de 2015.- Todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.'.-

SEGUNDO.- Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha dieciséis de Junio de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO no proceder al complemento interesado respecto a la sentencia de 22 de mayo de 2014 .'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.-

CUARTO.- Que por Auto de la Sala de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce se acordó practicar como Diligencia final y con suspensión del término para dictar sentencia la prueba pericial consistente en emisión, por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados de esta ciudad, del informe pericial indicado en el fundamento de derecho primero. Señalándose para la celebración de la vista el día once de Noviembre de dos mil catorce.-

QUINTO.- Recibido el informe, puesto en conocimiento de las partes y previos los demás trámites legales, tuvo lugar el acto de la vista con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurrida la sentencia de instancia por Doña Paula tres son los pronunciamientos en los que discrepa.

El primero de ellos es el referido al régimen de visitas estipulado a favor de D. Emiliano , progenitor no custodio, respecto a sus dos hijos menores, Clemencia , nacida el NUM000 de 2.001 y Octavio nacido el NUM000 de 2.007. En apoyo de su pretensión, la recurrente, pone de relieve la problemática que el desarrollo del régimen de visitas ha generado y en su escrito de apelación solicita como petición principal el desarrollo del mismo a través de un punto de encuentro o subsidiariamente que de mantenerse en la forma recogida en la sentencia de instancia se obligue al padre a seguir los controles y supervisión indicada por el EITAF.

A la vista de los términos en los que se plantea este primer motivo del recurso de apelación, el tribunal consideró conveniente el practicar, como diligencia final, la pericial consistente en que previo examen de los litigantes y de los menores se emitiera informe por el equipo psicosocial. Prueba practicada con el resultado que consta en el rollo y que lleva a la apelante a apartarse de la petición principal reiterando sólo la deducida en forma subsidiaria. Pretensión que se desestima en base a las siguientes razones: 1ª.- Según se desprende de las aclaraciones que la letrada de la parte apelante formula en el acto del juicio a las integrantes del equipo psicosocial, tanto el padre como la abuela paterna parece están acudiendo al EITAF.

2ª.- En el párrafo quinto del fallo de la sentencia de instancia ya se prevé que los menores sigan acudiendo al EITAF, debiendo ser llevados por aquel progenitor que se encuentre con ellos en el momento de la cita. Y si bien esas visitas no podrán realizarse en fines de semana sí cabría el verificarlas en los periodos vacacionales.

3ª.- Según se recoge en el informe pericial del equipo psicosocial, con el transcurso del tiempo, la problemática que se había suscitado entre los menores y sus progenitores, en particular en las relaciones de Clemencia con su madre, está siendo superada, desaconsejando dicho informe la existencia de controles o supervisión en el desarrollo de las vistas con el padre.

4ª.- Según aclaran las integrantes del equipo psicosocial, en el acto del juicio, la progresiva normalización en la convivencia de los menores con sus progenitores, tanto el custodio como el no custodio, les lleva a sugerir la supresión de la supervisión que realiza el EITAF a través de las visitas de la madre con los hijos, no considerando conveniente el que se establezca un nuevo control en las relaciones padre- hijos, que sólo supondría el que estos revieran la conflictividad y trauma psicológico que a los menores les ha supuesto la separación de sus padres, lo que es totalmente desaconsejable en un momento en el que ya están consiguiendo superarlo.



SEGUNDO.- El segundo motivo de la apelación lo constituye la suma que D. Emiliano ha de abonar para la manutención de los hijos. La sentencia de instancia la fija en ciento veinte euros (120#) mensuales, para cada uno de ellos, en tanto que la recurrente propugna que se fije un porcentaje, que apunta sea el del 40% de los ingresos netos del padre, con un mínimo vital de trescientos euros (300#) mensuales para los dos, es decir ciento cincuenta euros (150#) para cada uno y ello con independencia de si el padre trabaja o no.

Motivo del recurso que ha de ser parcialmente estimado. El Sr. Emiliano , quien al tiempo de iniciarse las presentes actuaciones recibía un subsidio de cuatrocientos veintiséis euros (426#) mensuales, durante el curso del juicio ha dejado de obtenerlo, apuntando la apelante que desarrolla actividad laboral en el ámbito de la economía sumergida. También aduce como durante el matrimonio la familia disfrutaba de cierto nivel de vida, pues en mayo de dos mil doce realizan un viaje a Tenerife por el que paga mil ochocientos euros (1800 #).

Alegaciones que han quedado acreditadas en autos, al haber reconocido el demandadado que hace 'chollos', no pudiendo ignorar que la carencia, por el apelado, de un empleo estable puede obedecer a una situación coyuntural, consecuencia de la crisis económica. Es de esperar que en un futuro el apelado, persona joven (cuenta con treinta y tres años) y en plena capacidad laboral obtenga un trabajo debidamente remunerado y con el que atender de forma más holgada sus necesidades personales y familiares.

En esas circunstancias la cuantificación de los alimentos de los hijos en base a un porcentaje de los ingresos del progenitor no custodio, permite respetar el criterio de proporcionalidad regulado en el artículo 146 del Código Civil , al tiempo que hace innecesaria la actualización anual. Cuantificación porcentual de la prestación de alimentos que es solicitada por la recurrente y que en todo caso le estaría permitido al tribunal dadas las amplias facultades que el artículo 752 de la LEC le reconoce en interés de los menores.

En base a las concretas circunstancias del caso de autos se fija esa aportación, en concepto de alimentos para los hijos, en el 30% de los ingresos netos que obtenga el apelado, por cualquier concepto, es decir un 15% para cada hijo y ello valorando que son dos los menores y que éstos junto con la progenitora custodia tienen asignado el disfrute de la vivienda familiar, quedando así cubierta una de las necesidades que integran la prestación de alimentos, la habitación y que acostumbra a suponer uno de los gastos más importantes de la economía familiar. Prestación de alimentos que regirá a partir de esta sentencia.

En cuanto al mínimo vital indispensable, no hay prueba en autos que justifique su elevación. No existiendo datos que acrediten la procedencia de ese incremento y teniendo en cuenta, además que la suma fijada en la sentencia de instancia supone una cuantía importante respecto de los exiguos ingresos que cobra el apelado, sólo consta que percibía la ayuda familiar de cuatrocientos veintiséis euros (426#) mensuales.



TERCERO.- El último de los motivos de la apelación lo constituye la petición de la recurrente respecto a un pronunciamiento expreso en relación a cómo habrá de abonarse la hipoteca que grava la vivienda familiar, así como el préstamo financiación que se destinó a la adquisición de un vehículo, que según dice, disfruta el Sr. Emiliano . Pronunciamiento que sí se realizó en el auto de medidas provisionales de 21 de marzo de 2.013.

En relación a este motivo del recurso se pronunció el juez 'a quo' en el auto de aclaración de 16 de junio de 2.014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, y es que desde la ya lejana sentencia de 5 de noviembre de 2.008, ha sido doctrina del Tribunal Supremo , que la forma de abonar créditos y deudas contraídas constante matrimonio son temas espúreos al proceso de divorcio, pues afectan a la liquidación de la sociedad de gananciales vigente constante matrimonio, siendo en esa liquidación donde han de tratarse, sin olvidar, además, que cara a las entidades crediticias con quienes se hayan concertado esas obligaciones, el pago ha de hacerse en la forma con ellas convenido; pues al tratarse de entidades ajenas al proceso matrimonial, lo que en él se decida no les perjudica en tanto no lo acepten. Postura reiterada en las sentencias del TS de 17 de febrero y 21 de octubre de 2.014 .



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, así como la naturaleza de la materia discutida justifica el no hacer especial imposición de costas de la apelación por aplicación del artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Paula , contra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil catorce y auto de aclaración de dieciséis de junio de dos mil catorce, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Pola de Siero, en el Juicio de Divorcio 37/2013 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de fijar como pensión de alimentos que D. Emiliano ha de satisfacer a sus dos hijos menores el del 30% de los ingresos netos que reciba por cualquier concepto, esto es un 15% para cada uno de ellos. Porcentaje que entrará en vigor a partir de esta sentencia, y en todo caso, con independencia de cual sea su situación personal o laboral, se mantiene la cuantía mínima de ciento veinte euros (120#) mensuales para cada uno de ellos. Suma que se pagará y actualizará en la forma ya recogida en la sentencia de instancia. En todo lo demás se confirma la resolución apelada. No se hace especial imposición de costas del recurso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.