Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 521/2012 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 521/12

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1103/08

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers

S E N T E N C I A Nº 290

Barcelona, veinticinco de junio de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 521/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10.10.11 en el procedimiento nº 1103/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en el que son recurrentes y apelados Isidoro , Marí Trini y Concepción y apelados Lorenza y CONSTRUCCIONES SANCASPE, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Dª Silvia Moina Gaya, en nombre y representación de D. Isidoro y Dª Marí Trini contra CONSTRUCCIONES SANCASPE S.L. , Dª Concepción Dª Lorenza D. Severiano , D. Pablo Jesús MONTFUSTA SCP AD/DC INSTALACIONS SCP, debo declarar y declaro que la vivienda unifamiliar situada en la parcela nº NUM000 , AVENIDA000 de la AVENIDA000 , en el municipio de Gualba, tiene los defectos y vicios constructivos relacionados en los hechos segundo y tercero de la demanda y que los mismos son responsabilidad de CONSTRUCCIONES SANCASPE S.L. y Dª Concepción debiendo condenarseles, a CONSTRUCCIONES SANCASPE S.L. a pagar la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTISIETE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (75.127,18 euros) de la que Dª Concepción únicamente responderá solidariamente en la cantidad de VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (23.250 EUROS) intereses legales y debo absolver y absuelvo a Dª Lorenza de todos los pedimentos vertidos en su contra con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente .D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada

I.-La sentencia de instancia viene a resolver la reclamación efectuada por los adquirentes de la vivienda unifamiliar sita en le término municipal de Gualba (Barcelona), AVENIDA000 , AVENIDA000 NUM000 , en solicitud de que se condene a los agentes de la construcción que intervinieron en la obra -promotora/constructora y dirección facultativa- a la reparación de los vicios constructivos de que adolece dicha vivienda y a indemnizarles en la suma de 12.000 euros por los daños morales sufridos, así como a la promotora/vendedora a realizar cuantos trámites sean precisos hasta la obtención de la licencia de primera ocupación.

Dicha resolución ofrece respuesta a las cuestiones planteadas por los litigantes con los siguientes pronunciamientos que ahora resultan relevantes:

1º Los desperfectos dimanantes de la falta de corrección del vado 'únicamente pueden ser imputados a la demandada CONSTRUCCIONES SANCASPE SL que es quien se encargó de la ejecución del mimo sin que conste que a las codemandadas Sra. Lorenza y Sra. Concepción se les hubiera hecho encargo profesional alguno, ni de la simple lectura del proyecto básico de ejecución consta que estas hubieran tenido que intervenir en la proyección y ejecución del exterior de la vivienda'.

2º En cuanto al muro para contener el talud de tierras de propiedad municipal precisa que 'el muro de rocalla fue ejecutado, de acuerdo con el proyecto básico existente y realizado por la Sra. Concepción (arquitecta proyectista demandada), por la codemandada CONSTRUCCIONES SANCASPE SL(Promotora-constructora) quien encargó a D. Pablo Jesús la ejecución del mismo' ; si bien 'en cuanto al recrecido realizado sobre el muro, o hilera de hormigón...no consta el momento de su realización y las demandadas niegan haber recibido encargo alguno para la ejecución del mismo; no consta que las demandadas hubieran percibido honorarios por la realización de este recrecido ni consta que durante al ejecución de la construcción de la vivienda hubieran existido disconformidades de tal tenor en la realización de dicho muro que hubieran debido reflejarse en el Libro de Órdenes, por lo que no puede imputársele a las demandadas responsabilidad alguna en cuanto a la ejecución y posterior colapso del muro pues ninguna intervención tuvieron en el mismo. Sí, en cambio debe responder la constructora, al ser quien contrató con los actores, y ello sin perjuicio de poder repercutir las responsabilidades frente a quien considere pertinente'.

3º En cuanto a la distancia de la edificación con la línea de Alta Tensión 'lo cierto es que el Ayuntamiento solicita una rectificación para poder conceder la licencia de primera ocupación y la Sra. Concepción reconoce que la distancia es menor a la preceptiva de 8 metros afectando la zona del garaje. Tal circunstancia es consecuencia directa de un deficiente replanteo al no tener en cuenta la normativa exigida...Por lo tanto tal falta de cumplimento de la normativa existente sólo a ella le puede ser imputada pues de acuerdo con el art.10 de la LOE entre sus funciones se encuentra la de redactar el proyecto con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente'.

4º En cuanto al colapso del muro de contención de tierras del jardín y del porche 'no cabe más que remitirnos a lo manifestado con anterioridad, esto es, que no puede imputársele la responsabilidad del colapso del muro y del porche a las demandadas por cuanto no intervinieron en la ejecución del mismo, siendo únicamente responsable CONSTRUCCIONES SANCASPE SL'.

5º En cuanto a las patologías constructivas por defectos de ejecución 'como son el murete de separación con la parcela vecina, pavimentos de la zona de acceso en el que aparecen tubos de paso de instalaciones que no quedan totalmente empotrados, vallado de la calle con el desprendimiento de alguna pieza de piedra artificial y algún desconchado en el revoco de la valla, aparición de machas de mortero monocapa debidos a los humos de la caldera y defectos de pintura en el techo de la cocina, humedad en la pared del dormitorio lindante con el baño, falta de enchufes en el baño integrado en el dormitorio doble, falta de funcionamiento del interfono, goteras en el interior de la vivienda, las mismas resultan debidamente acreditadas por la pericial de la Sra. Elsa si bien tratándose de patologías por defectos de ejecución deben ser imputadas únicamente al constructor'.

6º Para determinar la valoración económica de la reparación atiende al dictamen de la perito Doña, Elsa 'al considerarse más detallada, completa y acorde con la realidad. De la cantidad total de 75.127,18 euros responderá la constructora CONSTRUCCIONES SANCASPE SL haciéndolo en cuanto a 23.250 euros de forma solidaria con la Arquitecto Sra. Concepción , quien únicamente deberá responder de la cantidad de 23.5250 euros'.

7º Rechaza la reclamación de 12.000 euros por daños morales: 'El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica, lo que no ocurre en principio en materia constructiva, de la que deriva como efecto natural la responsabilidad de la constructora por los desperfectos constructivos, no la existencia de daños morales, como así resulta en la actualidad en la Ley de Ordenación de la Edificación'.

8º No hace imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda rectora de autos.

II.-Frente a tal resolución se alzan los demandantes por los siguientes motivos:

1º La sentencia incurre en el error de establecer una condena pecuniaria cuando se ha interesado con carácter principal una condena de hacer: 'Dadas las circunstancias concurrentes, especialmente la desaparición de la empresa promotora- constructora...y los requerimientos previos de reparación desatendidos, queda planamente justificada la condena pecuniaria. No obstante, previendo la impugnación de esta parte de la sentencia por las partes condenadas en la misma, y a fin de evitar posibles indefensiones futuras, esta parte se ve en la necesidad, ad cautelam, de pedir la revocación de la sentencia en este punto'.

2º La Arquitecta Sra. Concepción , en cuanto a autora del proyecto y directora de la obra, 'es responsable de los siguientes defectos e incumplimientos:

1.- Aportación de justificante por no encontrarse la vivienda a 8 metros de los cables de luz, invadiendo la franja de protección de la línea de Alta Tensión. Corresponde al Arquitecto director de la obra la aportación de este justificante.

2.- Construcción de un muro para contener el talud de tierras de propiedad municipal de la franja donde se sitúa la línea de A.T. Se debe ejecutar un muro para contener las tierras de esa franja, con proyecto visado realizado por técnico competente bajo su supervisión y control.

3.- Colapso de muro de rocalla y porche de la parte posterior de la vivienda'

3º Error de la sentencia en la valoración de la prueba y una errónea aplicación del derecho cuando se desestima la pretensión de indemnización de los daños morales: 'En contra de lo contemplado en la sentencia, entendemos que sí ha quedado acreditado que los actores, padres de una niña de poco más de dos años de edad, se han visto privados de todo el jardín posterior de la casa, además, de verse privados del porche, siguiendo en la actualidad en la misma situación, al carecer de recursos económicos para poder afrontar las reparaciones necesarias'.

III.-La Arquitecto Sra. Concepción también recurre la sentencia advirtiendo de la inexistencia de incumplimiento normativo en cuanto a la distancia de la vivienda con la línea de alta tensión:

'No es tracta d'un incompliment de la citada distancia sinó de que la propietat estava fent un moviment de les terres de la parcel· la que estava invaint la finca de propietat municipal. Però això no té res que veure amb que l'edificació estigui o no a la distancia correcte, la vivenda està construïda al lloc i a la distancia CORRECTE, el problema és que la propietat per tal d'aprofitar el terreny que li restava als laterals de la vivenda el va aplanar fins a tal punt que va superar el límit de la seva propietat, entrant en terres propietat de l'Ajuntament. En aquesta mateixa línea, val dir que la Sra. Concepción MAI va projectar ni va dirigir el rebaix que es va executar en la zona de línea de la franja d'AT, sinó que el que hi havia al Projecte era deixar aquella zona amb el talús natural ja que, a la meva representada no se li va encarregar la projecció ni la direcció d'execució de la zona exterior de la vivenda...Conseqüentment, és clar que ha existit un clar error en la Sentència de 1ª Instància donat que, NO hi ha cap defecte en la distància de la finca amb la línea l'AT, i la meva representada NO té cap responsabilitat respecte del mur de contenció de terres que l'Ajuntament ha requerit amb motiu l'invasió de la finca en terres de propietat municipal...si l'Ajuntament amb posterioritat a la finalització de l'obra ha requerit a la propietat per a l'execució d'un mur de contenció per delimitar les dues propietats, qui ho haurà d'assumir serà el promotor, donat que no ha existit cap incompliment per part de la Direcció de l'Obra'.

SEGUNDO.- Responsabilidad de los agentes de la edificación

I.-Conviene comenzar por establecer la aplicación al caso de autos de

II.-La promotora/vendedora de la obra fue la mercantil CONSTRUCCIONES SAN CASPE, SL, y en tal condición responde frente a los ahora demandantes por los defectos constructivos tanto por la responsabilidad contractual ex art.1101 CC como por la responsabilidad solidaria con los demás agentes de la edificación prevista en el art.17.3 LOE .

III.-La Arquitecta Superior Sra. Concepción se encargó de la redacción del proyecto básico y ejecutivo así como asumió la dirección superior de la obra de autos.

Se trata, por tanto, de las figuras de Proyectista y Director de obra, cuyas obligaciones aparecen recogidas en los arts.10.2 y 12.3 LOE que establecen, en lo ahora relevante, lo siguiente:

'Son obligaciones del proyectista:...b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo con los visados que en su caso fueran preceptivos'.

'Son obligaciones del director de obra:...c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. d) Elaborar, a requerimiento de promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto'.

IV.-Se ha de advertir en este numeral, por último, que si bien el art.17 LOE , en su apartado segundo, exige que la responsabilidad de los defectos constructivos deban imputarse de forma individualizada al agente responsable de cada uno de ellos, en su apartado tercero, siguiendo la doctrina de la solidaridad impropia, expresamente prevé que 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

TERCERO.- Incongruencia sentencia

I.-La actora recurrente comienza por plantear ciertas dudas acerca de la condena indemnizatoria recogida en la instancia cuando en la petición contenida en el suplico de su escrito de demanda interesaba la reparación de los defectos constructivos de que adolece la obra.

II.-Pues bien, ciertamente el petitumde la demanda no se corresponde con la condena recogida en la sentencia apelada, sin embargo tal extremo en modo alguno puede determinar la modificación de lo resuelto en la instancia por cuanto:

1º Ninguna de las partes cuestiona en esta alzada tal pronunciamiento de condena al pago de una indemnización por los defectos de la obra.

Obsérvese que la actora sostiene en su recurso que la condena pecuniaria 'queda plenamente justificada',precisando que su petición al respecto se efectúa ad cautelam ' previendo la impugnación de esta parte de la sentencia por las partes condenadas en la misma, y a fin de evitar posibles indefensiones futuras',pero lo cierto es que las demandadas no han impugnado tal pronunciamiento.

2º La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo descarta la incongruencia en casos como el presente en que se reclama por defectos constructivos a los agentes de la edificación; y así en la reciente sentencia de 11 de mayo de 2012 concluye lo siguiente: 'En cualquier caso, no existe incongruencia (ni esta se puede esgrimir en este recurso) cuando, respetando la causa de pedir, se condena a la reparación de los desperfectos o a la indemnización correspondiente'.

CUARTO.- Distancia de la edificación a líneas de alta tensión

I.-La sentencia de instancia concluye la responsabilidad de la Arquitecta Superior en el pretendido defecto consistente en no haberse respetado en el replanteo la preceptiva distancia de 8 metros entre la edificación y la línea de Alta Tensión; y ello por entender que 'tal falta de cumplimento de la normativa existente sólo a ella le puede ser imputada pues de acuerdo con el art.10 de la LOE entre sus funciones se encuentra la de redactar el proyecto con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente'.

II.-Indudablemente incumbe a la Arquitecta Sra. Concepción garantizar que la construcción cumple la normativa urbanística, y así expresamente se recoge en el precitado art.10 LOE .

Ahora bien, no es esta la cuestión discutida en esta alzada sino más bien si realmente existe tal incumplimiento de la normativa urbanística.

III.-Resulta relevante destacar a este respecto como la propia parte actora advierte en su recurso de la incongruencia en que incurre la sentencia de instancia cuando condena a la Arquitecto Sra. Concepción al pago de la suma de 23.250 euros cuando tan sólo le imputa responsabilidad en el incumplimiento de la normativa urbanística respecto a la distancia de la edificación respecto a la línea de Alta Tensión cuando el importe de tal condena se extrae del coste de construcción del muro lateral para contener las tierras de la franja donde se sitúa la línea de Alta Tensión.

En efecto, la Arquitecto Doña. Elsa , perito de la actora, no propone solución constructiva alguna para el pretendido defecto consistente en no respetar la distancia de 8 metros entre la edificación y las líneas de alta tensión sino que limita su propuesta, tendente a solventar las exigencias municipales para obtener la licencia de primera ocupación de la vivienda, a (i) corrección del vado de la acera y (ii) construcción de un muro para contener el talud de tierras propiedad municipal de la franja donde se sitúa la línea de Alta tensión.

Por tanto, la responsabilidad imputada a la Arquitecta Superior Sra. Concepción carece de contenido económico alguno dado que ningún importe se prevé para subsanar el pretendido defecto constructivo.

IV.-En realidad, lo que se infiere del referido dictamen pericial es que no existe tal pretendido defecto de proyecto por cuanto lo que solicita el Ayuntamiento es la aportación de justificante emitido por el Arquitecto Director de la obra acreditativo de encontrarse la vivienda a 8 metros de la línea de Alta Tensión.

Pero si analizamos las resoluciones municipales ni siquiera consta tal requerimiento por cuanto lo que se deduce del Informe de los Servicios Técnicos Municipales de fecha 15 de junio de 2006 es que 'un cop fet l'aixecament topogràfic de la franja de protecció de línia elèctrica d'AT de Royal Park, de 8,00 m d'ample segons les NNSS (que al seu torn recollien la zonificació i delimitació fixada del PP de Royal Park), s'ha constatat que totes las parcel·les veïnes envaeixen, en major o menor mesura, la franja de protecció de la línia d'AT de titularitat municipal, amb la construcció de murs de contenció i/o tanques'(f.170); pero cuando concreta la actuación que debe efectuarse en la parcela de autos en tal zona limítrofe con la propiedad municipal se limita a 'instar al promotor de l'obra de la finca situada a l' AVENIDA000 , núm. NUM000 a construir un mur que contingui el terreny municipal' , (f. 176) luego si está exigiendo tal construcción difícilmente puede pretenderse que la edificación no haya respetado la distancia exigida.

V.-A este respecto resulta relevante la conclusión apuntada en su dictamen por el Arquitecto Sr. Carlos Francisco , perito de la Arquitecta Sra. Concepción :

'L'únic element de l'habitatge que no guarda la distància de 8 m respecto l'eix de la torre, és una cantonada del garatge. Però ja que el garatge és una zona de servei i la seva coberta no és ni transitable, ni accessible, es permet una disminució de la distància anteriorment indicada. Per aquest motiu es conclou que l'obra no incideix en l'afectació de l'eix de la línia elèctrica. Aquest extrem ha estat confirmat recentment amb els servies tècnics de l'Ajuntament'(f.322).

VI.-En todo caso, se ha insistir en que la sentencia de instancia, pese a declarar la responsabilidad de la Arquitecta Sra. Concepción al respecto, no recoge condena alguna para subsanar tal pretendida deficiencia, lo que en definitiva supone que se trata de una mera consideración sin repercusión en el Fallo de la sentencia.

VII.-Cabe por último indicar que la representación en autos de la Arquitecta Sra. Concepción pretendió aportar junto a su recurso de apelación un Informe del Ayuntamiento para aclarar esta cuestión, sin embargo tal documento no puede admitirse dado que (i) su aportación resultaba extemporánea -debía haberse aportado en la instancia- y (ii) como se ha visto, no es necesario para resolver el recurso por cuanto se limita a reproducir las resoluciones adoptadas con relación a la finca de autos que ya obraban en autos.

QUINTO.-Muro de contención del talud de tierras de propiedad municipal

I.-La Arquitecto Doña. Elsa , perito de la actora, apunta en su dictamen que la construcción de tal muro debe ejecutarse en atención a las exigencias municipales, y así se acuerda en la sentencia de instancia, fijando como el precio de tal obra la suma de 23.250 euros.

II.-La justificación de tal muro de contención de tierras se ofrece por el Ayuntamiento en al forma siguiente: 'Vist l'informe dels Serveis Tècnics Municipals de data 14/12/2006, on es fa constar que, en visita duta a terme a la finca situada a l' AVENIDA000 , núm. NUM000 en data 30.11.06, s'ha constatat que durant els treballs de construcció d'un habitatge unifamiliar aïllat, amb llicència d'obres majors 013/06, s'ha fet un gran rebaix al llarg de la franja de protecció de la línia elèctrica, que és sòl de propietat municipal i accés al terreny qualificat de zona verda de cessió pel PP de Royal Park; i que el resultat del rebaix és la inestabilitat del terreny municipal, que poc a poc anirà caient a la finca esmentada, i un risc greu de caiguda per a vianants, especialment infants'.

III.-La cuestión que se plantea en esta alzada acerca de tal deficiencia es si la misma debe imputarse a la Arquitecta Sra. Concepción , asumiendo la parte actora en su recurso que el proyecto preveía expresamente la conservación del talud natural, si bien sostiene que la pérdida de la base de dicho talud deriva del rebaje de tierras y, por tanto, tal actuación se ha de enmarcar en la partida de movimiento de tierras cuya vigilancia incumbía a dicha Arquitecta demandada.

IV.-En el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Don. Carlos Francisco se hace un completo y detallado estudio del proyecto, y del mismo cabe extraer las siguientes conclusiones que resultan relevantes:

1º 'L'últim projecte executiu consisteix en la construcció només de l'habitatge i de la tanca al carrer i no té la previsió de construcció de cap porxo en tot el perímetre de l'habitatge, tampoc a la seva zona posterior on finalment ha aparegut. Tampoc es plantejava cap actuació en el centre de la parcel·la, ja que es deixava el talús natural'(f.316).

2º 'La llicència d'obres de l'habitatge unifamiliar aïllat es va concedir sobre el projecte executiu, que preveia deixar un talús de terres existent en contacte amb el sòl de propietat municipal...tal i com s'observa als plànols del projecte, aquest preveia un talús natural inclinat de terres en el límit lateral de la parcel·la que limita amb la parcel·la superior per on discorre la línea elèctrica. L'excavació realitzada a la base del talús supera l'amplada prevista, amb la finalitat de guanyar espai pla en el lateral de la parcel·la que com ja s'ha esmentat anteriorment era inicialment molt estreta'(f.322).

V.-Por tanto, el proyecto de obra no contemplaba actuar sobre el talud, sin que conste que la Arquitecta Sra. Concepción dirigiera la excavación del mismo; lo que en definitiva supone que se trata de una decisión de la promotora, ajena al proyecto, ejecutada con la finalidad de ganar terreno de jardín.

Así las cosas, no cabe imputar responsabilidad alguna a la Arquitecta Sra. Concepción con relación a tal deficiencia.

VI.-Ciertamente en el dictamen emitido por el Arquitecto Don. Carlos Francisco se hace constar lo siguiente: 'El condicionament del terreny i ampliació del terreny pla en lateral dret de la parcel·la es va realitzar per la promotora, prèviament de l'inici del replanteig i construcció de l'habitatge, sense participació del tècnics, segons informa l'Arquitecta'(f.322).

Ahora bien, tal referencia resulta contradicha con la prueba practicada en autos; y así es de observar:

1º Que el certificado final de obra es de fecha 21 de julio de 2006 (f.302).

2º Que el Ayuntamiento no constató el rebaje del talud hasta la visita de sus técnicos de fecha 30 de noviembre de 2006 (f.176), sin que en visitas efectuadas en fechas anteriores se advirtiera tal circunstancia (f.173).

3º Que en el acto del juicio la Arquitecta Técnica de la obra Sra. Lorenza manifestó que en el momento de emitir el Certificado final de obra no se había actuado sobre el talud natural (min.29:30 VIDEO 1).

4º Que en el acto del juicio el testigo Sr. Plácido , que efectuó la cimentación de la casa, afirmó que en aquel momento en el lateral de la finca había un talud natural (min.46:30 VÍDEO 1).

VII.-En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación formulado por la Arquitecta Sra. Concepción , de modo que procede dejar sin efecto la condena recogida frente a la misma en la sentencia de instancia, esto es, la condena a indemnizar a los demandantes en la suma de 23.250 euros.

SEXTO.-Muro de rocalla y porche de la parte posterior de la finca

I.-Ninguna duda existe sobre el colapso del muro debido a la insuficiencia del mismo para contener tierras, con la consecuencia de los daños en el porche que determinaron su retirada; centrándose por tanto la discusión en relación a la posible responsabilidad de la Arquitecta Sra. Concepción en tal deficiencia constructiva.

II.-La parte actora reconoce en su recurso que el proyecto no recogía la construcción del porche, pero sostiene que tal elemento se ejecutó antes de la emisión del Certificado final de obra y, por tanto, bajo la responsabilidad de la Arquitecta Sra. Concepción .

Sin embargo no obra en autos prueba bastante del tal extremo sin que pueda entenderse como tal la declaración testifical de una vecina o del industrial yesero, máxime cuando este se pronunció con claras dudas al respecto.

III.-Por otro lado, el porche recogido en la descripción de la vivienda en la escritura de compraventa (doc.nº1 de la demanda) se refiere al previsto en un proyecto que fue posteriormente modificado; y así consta claramente en el dictamen emitido por el Arquitecto Don. Carlos Francisco :

'L'únic porxo del projecte se situava a la part lateral esquerra de la planta baixa, corresponent al projecte original, però desapareix a l'últim projecte, que va ser la segona modificació.

L'últim projecte executiu consisteix en la construcció només de l'habitatge i de la tanca al carrer i no té la previsió de construcció de cap porxo en tot el perímetre de l'habitatge, tampoc a la seva zona posterior on finalment ha aparegut. Tampoc es plantejava cap actuació en el centre de la parcel·la, ja que es deixava el talús natural'(f.316).

IV.-Obsérvese que la dirección facultativa de la obra emitió informe de fecha 8 de junio de 2008 donde apuntaba lo siguiente: 'Aquest mur de bloc es va construir a sobre el mur d'escudellera, amb la funció simplement de tancament de la parcel·la, però mai per contenir terres, i en una visita d'obra ja es va avisar al constructor que aquest mur només podria ser de tancament'(f.300).

V.-En definitiva, como quiera que la construcción del porche y el rellanado de tierra en la parte posterior de la finca se efectuó con posterioridad al la emisión del Certificado final de obra, no cabe imputar responsabilidad alguna por el colapso de tales elementos a la Arquitecta Sra. Concepción .

SÉPTIMO.- Daños morales

I.-Insisten los demandantes en su reclamación por daños morales como consecuencia de verse privados del jardín ante el colapso del muro de rocalla y la necesidad de retirar el porche.

II.-Conviene citar al respecto la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 en cuanto que se ocupa precisamente del daño moral derivado de los defectos constructivos, y así destacaremos la siguiente reflexión de dicha resolución:

'Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

En lo que aquí interesa supone que la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de 'zozobra e intranquilidad' que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción, susceptible de reparación a través del artículo 1591 del Código Civil '.

III.-Aplicando tal doctrina al caso de autos, es de observar que los demandantes se han visto privados de un elemento relevante de su vivienda cual es el porche y jardín de la parte posterior, sin que la promotora/vendedora demandada haya procedido a subsanar tal deficiencia constructiva, prolongando de esta forma en el tiempo la privación de dicho elemento a los adquirentes del inmueble.

Por tanto, parece razonable advertir un grave quebranto no sólo patrimonial sino también moral derivado de las molestias y disgusto de no poder utilizar una parte de la vivienda con la que contaban al adquirir la misma.

IV.-Resulta difícil valorar tal daño moral, pero en atención al precio de la vivienda (258.435,20 euros) y al largo periodo de tiempo en que los compradores se han visto privados del porche y jardín, parece razonable establecer tal daño en la ponderada suma de 6.000 euros.

OCTAVO.- Conclusión

I.-En atención a todo lo expuesto, procede estimar los recursos formulados tanto por la parte actora y por la Arquitecta Sra. Concepción , y en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la condena a dicha Arquitecta demandada, absolviéndola de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda, y asimismo condenar a CONSTRUCCIONES SANCASPE, SL a abonar a los demandantes la suma de 6.000 euros en concepto de daño moral; manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

II.-No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado ambos recursos ( art.398.2 LEC ).

Fallo

Estimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro y Dª Marí Trini como el formulado por la representación procesal de Dª Concepción contra la sentencia de 10 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granollers , y en consecuencia, modificamos la misma con los siguientes pronunciamientos:

1º Dejamos sin efecto la condena a la Arquitecta Superior demandada, absolviéndola de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda.

2º Condenamos CONSTRUCCIONES SANCASPE, SL a abonar a los demandantes la suma de 6.000 euros en concepto de daño moral.

3º Mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

4º No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.