Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 230/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00290/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 230/2014

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 290/14

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a siete de Noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 279/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 230/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Maximino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Letrado D. MANUEL BOO REY, y como parte apelada, Dª Araceli , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. TERESA RAMA RIVERA, asistida por la Letrada Dª SUSANA TRONCOSO GONZALO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13/2/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo ESTIMAR y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alcalde Riveiro, en nombre y representación de Dña. Araceli , frente a D. Maximino , debiendo decretar la disolución del matrimonio por DIVORCIO de dichos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

ACORDANDO, a su vez, la elevación a definitivo del contenido del auto de medidas provisionales coetáneas, de fecha 2 de Enero de 2014, en su integridad, y en el que las medidas adoptadas son del siguiente tenor:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija común a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- La no fijación de un régimen de comunicación y visitas de la menor con el progenitor no custodio (padre).

3.- La fijación de una pensión de alimentos a cargo del demandado de 300 € mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe, debiendo ser objeto de actualización anual a primeros de año de acuerdo al IPC. Los gastos extraordinarios serán sufragados en un 50% por cada progenitor y serán aquellos de absoluta y justificada necesidad y con previo conocimiento y justificación de los mismos.

4.- La atribución a la actora y a la hija del uso del domicilio familiar.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Maximino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veinticuatro de octubre de dos mil catorce, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-Son tres los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por D. Maximino . El padre, que permaneció en situación de rebeldía durante la primera instancia y no acudió a la vista, pide en el recurso que se le atribuya la guarda y custodia de la hija, en forma exclusiva o compartida; subsidiariamente, que se establezca un régimen de visitas y estancia con la menor amplio, durante fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares; también pide que, en caso de que no se le conceda la custodia exclusiva, se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales.

SEGUNDO.-Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

La juez de instancia no expone en la sentencia las razones por las d que decide atribuir la guarda y custodia a la madre. Se remite al Auto de medidas provisionales, que ahora eleva a definitivas. En aquella resolución basó su decisión en la ausencia de contacto entre el padre y la menor, en el hecho de que la menor no conoce al padre, puesto que la separación se produjo cuando era muy pequeña, y en la inexistencia de causas que inhabiliten a la madre para ejercitar adecuadamente la guarda y custodia. Estas razones persisten, con más fuerza por el transcurso del tiempo sin que la situación haya variado. El padre ha mostrado desinterés en relación con su hija, que se manifiesta en la ausencia de relaciones y la falta de participación en el proceso de divorcio, en el que sólo ha comparecido para interponer el recurso de apelación. Su pretensión de que se le atribuya la custodia, exclusiva o compartida, de una hija que tiene tres años de edad y a la que no conoce es contraria al interés de la menor.

TERCERO.-Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Esta doctrina nos lleva a revocar la decisión adoptada en primera instancia, en donde se acordó no fijar régimen de comunicación y visitas de la menor con el progenitor no custodio. Aunque exista un incumplimiento de sus obligaciones personales y patrimoniales por parte del padre no consta que el establecimiento de un régimen de visitas adaptado a las circunstancias pueda suponer un peligro para la menor, único caso en que estaría justificado no fijar un régimen que permita las relaciones entre el padre y su hija. Lo razonable es fijar un régimen de visitas con intención de agotar las posibilidades de restaurar una relación hoy inexistente. Si éste régimen se llega a cumplir la menor podría resultar beneficiada. Si no se cumple la situación permanecerá inalterada.

En éste caso la amplitud de esas visitas está inevitablemente condicionada por el punto de partida. No está acreditada la existencia de un interés serio par parte del padre en relacionarse de forma continuada con su hija. Su comportamiento procesal indica lo contrario. Se mantuvo en situación de rebeldía en la primera instancia. La falta de constancia de un interés sólido en la relación justifica que no se establezca un régimen de visitas progresivo. Sin cerrar futuras soluciones en el caso de que ese interés exista y se demuestre por el cauce de la modificación de medidas. Las razones de economía procesal para evitar ese futuro proceso no son suficientes para establecer ese régimen progresivo que tiene como presupuesto la convicción de que las relaciones entre padre e hija van a normalizarse en el futuro, una convicción que en éste caso el comportamiento del padre en el proceso no ha permitido alcanzar.

Por otra parte, la corta edad de la menor y la circunstancia de que no conoce a su padre aconsejan fijar un régimen de visitas muy restrictivo. Se considera adecuado fijar un régimen de visitas en sábados alternos, durante tres horas, que tendrán lugar en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor. Si las visitas se producen y se desarrollan adecuadamente el régimen podrá modificarse en el futuro para conseguir una plena normalización de las relaciones.

CUARTO.-El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

En el procedimiento de divorcio la incomparecencia de una de las partes al acto de la vista sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus pretensiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial ( artículo 770 regla 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En éste caso esas afirmaciones y la averiguación patrimonial permiten concluir que el padre trabaja por cuenta ajena, algo que no ha negado en su recurso. Es cierto que se desconoce la clase de trabajo y la cuantía de su salario. El padre, que tenía la facilidad probatoria, no ha aportado con su recurso la prueba documental justificativa de su salario, o de la insuficiencia de sus recursos para satisfacer una pensión como la establecida en la sentencia apelada. Por ello no hay razones para cambiar la sentencia apeada en ese punto.

QUINTO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Maximino contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Ribeira , dictada en el procedimiento de divorcio nº 279/2013, que se revoca en el único sentido de establecer un régimen de visitas y entre el padre y la hija menor en sábados alternos, durante tres horas, en el punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA(siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.- JORGE CID CARBALLO.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.