Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 601/2012 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 290/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO Nº2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 601/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 794/2008

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 794/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recurso D. Fructuoso , representado por la Procuradora Sra. Sr. Martínez Torres, y asistido del Letrado, Sr. Herrera Llamas, que en la instancia actuó como demandante y demandado reconvencional; y la mercantil 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES, S.L.' representada por el Procurador, Sr. Olmedo Cheli, y asistida del Letrado, Sr. Soldado Gutiérrez, que en la instancia actuó como demandada y demandante reconvencional; habiendo comparecido en esta alzada como partes recurridas D. Jeronimo , representado por el Procuradora, Sra. Lopez Jimenez, y asistido del Letrado, Sr. Alabarce Portillo; D. Melchor , representado por el Procurador, Sr. Barrionuevo Gener, y asistido del Letrado, Sr. Dell'Olmo García; y la mercantil CORSS INVEST, SL, representada por el Procurador, Sr. Gómez Robles y asistida del Letrado, Sr. Jurado Grana.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia 1 de septiembre de 2011 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador, Sr. Blanco Rodríguez, en nombre y representación de D. Fructuoso , contra APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES, SL, representada por el Procurador, Sr. García Agüera, D. Jeronimo , representado por el Procurador, Sr. Rey Val, y contra D. Melchor , representado por el Procurador, Sr. Pérez Berenguer, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones dirigidas en su contra por el actor, con condena a éste en las costas causadas a la demandada y al llamado al proceso la mercantil Cross Invest, SL.

Que ESTIMADNO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador, Sr. García Agüera en nombre y representación de APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES, SL, contra D. Fructuoso , DEBO CONDENAR Y CONDENO a este último a pagar a la mercantil actora la suma de cinco mil doscientos noventa y ocho euros con cincuenta y un céntimos ( 5.298,51 euros), suma que se verá incrementada con el interés legal desde el 17 de octubre de 2005 y con los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución hasta la del completo pago de aquél, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de junio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola , en la que viene a establecerse que el litigio tiene su origen el contrato de obra suscrito el 16 de enero de 2003 entre el actor, Sr. Fructuoso , y D. Arcadio , en nombre y representación de la demanda y reconveniente 'Aparicio Herrero Construcciones, SL'; contrato que no llegó a ejecutarse completamente, porque se paralizó en marzo de 2004, debido a las desavenencias surgidas entre las partes en relación, por una parte, con el coste y abono de los trabajos extras y modificaciones llevadas a cabo por la constructora demandada sobre el proyecto inicial y, por otra, por la dilación en la ejecución y por la consideración de que se habían realizado modificaciones no consentidas y que la obra presentaba deficiencias.

En esas circunstancias en nombre del Sr. Sr. Fructuoso se dio por resuelto el contrato de obra remitiendo a la constructora burofax el 15 de octubre de 2004, que no fue retirado a pesar de haber recibido aviso; no obstante, como establece la propia sentencia, esta no es cuestión litigiosa, puesto que hay que partir, dice textualmente, de que muestran conformidad las partes en dar por resuelto el contrato que las vincula, por lo que ha de estimarse la demanda respecto de la acción declarativa de resolución contractual, confirmándose la resolución del contrato de obra que vincula a los litigantes por voluntad de las partes.

La controversia se centró en la primera instancia, por ende, en las consecuencias de la resolución, al deducirse pretensiones enfrentadas, de manera que por el actor se reclaman, aparte de las costas del procedimiento:

- La cantidad de 47.000 €, más intereses legales, en concepto de coste de ejecución de lo mal ejecutado, desperfectos que presenta la vivienda y terminación de las obras. Del pago considera responsables, solidariamente, a 'CONSTRUCCIONES APARICIO HERRERO S.L.' y D. Jeronimo (arquitecto) y D. Melchor (aparejador), que integraron la dirección facultativa, basando la legitimación pasiva de estos últimos en la responsabilidad legal que establece la Ley de Ordenación de la Edificación, aunque también se invoca el art. 1591 del Código Civil .

- Otros 28.620 € en concepto de 'indemnización por daños y perjuicios por el retraso y dilación de ejecución de las obras' e intereses devengados. Siendo la sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en nombre del Sr. Fructuoso , a pesar de que en la preparación del recurso se sostenía que se impugnaban todos los pronunciamientos, lo cierto es que en la interposición del recurso no se incluye éste, relativo a los daños y perjuicios por retraso, que en la sentencia se excluyen expresamente considerando que la existencia de modificaciones al proyecto inicial hace ineficaz la cláusula penal por demora, de modo que dicho pronunciamiento no es objeto de esta alzada, conforme al principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación.

Por su parte, en nombre de 'CONSTRUCCIONES APARICIO HERRERO S.L.', aparte de interesar la desestimación de la demanda, se formula reconvención reclamando por el coste total de la obra, incluyendo trabajos extras 337.059 €, sin I.V.A., de los que deduce 262.500 entregados por el actor y 12.000 € por la cocina no montada, lo que entraña una deuda de 62.559 €, a la que aplica los siguientes incrementos:

18.158 € por IVA al 7% del contrato.

12.425 € por IVA al 16% de los trabajos extras.

5.298'51 € por honorarios del arquitecto devengados por el certificado final de obra.

La sentencia, extensa y exhaustiva, constata en su hechos probados, pormenorizadamente, los defectos en ejecución de determinadas unidades de obra y otras ejecutadas de modo distinto a lo previsto en el proyecto de ejecución; pero considera también concurrió incumplimiento de las obligaciones de pago por parte del actor. Sentadas estas premisas concluye respecto a las pretensiones del Sr. Fructuoso que las formula sin dar cumplimiento a aquello a lo que viene obligado, esto es a pagar el precio de la obra ejecutada, por lo que aprecia un incorrecto planteamiento que impide la prosperabilidad de dichas pretensiones, con arreglo a la doctrina jurispudencial sobre la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), añadiendo que provocaría un resultado manifiestamente injusto la condena a la demandada a abonar la suma pretendida al haber quedado acreditado que la obra ejecutada por la demandada supera el valor de lo satisfecho por la actora y que el propio actor admite haber asumido el pago de honorarios de los técnicos de la obra, si bien ni se aviene a su satisfacción ni hace ofrecimiento de pago de los mismos, habiendo probado la demandada haber asumido el pago de los mismos por importe de 5.298,51 €. Resuelve, pues, que las consecuencias materiales del proceso para el actor, de acoger su pretensión, se traducirían en que éste lograría el resultado perseguido con el contrato (ejecución de la obra contratada) sin satisfacer el precio pactado, con una importante ruptura del equilibrio de las prestaciones contractuales en beneficio del demandante.

Por lo que se refiere a los codemandados establece, en síntesis que:

Según el informe de la perito judicial Sra. María Teresa , la obra litigiosa presenta una serie de desperfectos, siendo responsables de los mismos quienes las han ejecutado, proyectado, dirigido y, por último, aceptado como válidos los elementos defectuosos. Según el mismo informe no se han respetado las normas de la buena construcción y puede concluirse que tanto el constructor como los técnicos directores son responsables de las unidades con desperfectos y de algunas de las unidades reparadas por la propiedad (último párrafo del folio 13 del informe y primero del folio 14).

Sin embargo concurre un hecho que a la postre se considera obstativo a la pretensión de responsabilizar a estos agentes de la construcción y es que, por desavenencias de la constructora con el comitente, la obra se abandona y el Sr. Fructuoso toma posesión material de la misma sin que exista acta de recepción o se haya liquidado la obra ejecutada, ni se diese oportunidad a ninguno de los agentes constructivos de reparar defectos o proceder a dar terminación adecuada o conforme a la obra; y tampoco se les ha hecho requerimiento alguno por la propiedad, de modo que teniendo en cuenta que el número 5 del artº 6 de la LOE establece que 'el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley, se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida' y que el número 1 del art. 17 de la LOE dispone que los plazos decenal, trienal y anual son 'contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas', concluye que no se dio, por tanto, a los técnicos directores de la obra la oportunidad de comprobar corregir y acabar los defectos o vicios constructivos que se hubieran puesto de manifiesto, ni consta hayan sido requeridos en ninguna ocasión para reparación de los defectos denunciados, por lo que no se puede sostener que los mismos hayan dado de manera intencional o voluntaria incumplimiento a las obligaciones que le son propias, y no se deriva la responsabilidad legal de la LOE pretendida por la actora contra el aparejador don Melchor y el arquitecto superior Jeronimo .

En lo que atañe a la reconvención, viene a desestimarse por una razonamiento paralelo al aplicado al demandante, insistiendo en que la constructora ha incurrido en un defectuoso cumplimiento de la prestación a ella atinente. Incumplimiento que viene referido a los desperfectos y obra no ejecutada descrita en el informe de la perito judicial, Doña. María Teresa , por lo que la condena del Sr. Fructuoso al pago del precio reclamado por la ejecución de la obra supondría un desequilibrio en las prestaciones al verse obligado el comitente a abonar en integridad una obra que presenta desperfectos y partidas inacabadas, de suerte que no habiéndose ofrecido la constructora a ejecutar las obras de acabado o reparación necesarias para que la obra se entienda ejecutada conforme a lo pactado, no procede estimar su pretensión de pago íntegro del precio de la obra, excepción hecha, como se ha dicho, de los 5.298,51 € correspondientes a los honorarios del arquitecto por la certificación final de obra, considerando probado el pago por la constructora por admisión expresa por parte de don Melchor , arquitecto técnico y por el arquitecto superior Jeronimo , del hecho de que recibieron pago de sus honorarios, lo que redundó en beneficio del Sr. Fructuoso , que había asumido contractualmente frente a la constructora el pago de los referidos honorarios.

Por otra parte, la sentencia también decide que 'CROSS INVEST S.L.', inicialmente promotora de la obra hasta que adquirió el solar el Sr. Fructuoso , con la licencia de obras y los proyectos básicos y de ejecución, carece de legitimación pasiva; sin realizar otro pronunciamiento sobre la misma que la imposición de costas al actor, puesto que, aunque llamada por el aparejador D. Melchor , si bien el actor no formuló pretensiones en su contra, tampoco se opuso a su vocación al procedimiento.

SEGUNDO.- Los recursos a los que ha de dar respuesta este tribunal se formulan en nombre del actor y de la constructora demandada y demandante reconvencional.

Se aduce en nombre del Sr. Fructuoso :

Incongruencia de la sentencia por no estimar la resolución del contrato

Errores en los hechos probados en relación con el certificado final de obra y pago de los honorarios por cuenta de la constructora.

Improcedencia de esa condena y procedencia de la condena al abono de los costes de reparación a los técnicos porque firmaron el certificado final de obra.

Procedencia de la condena a la constructora sobre la base de la responsabilidad legal que le incumbe por defectuosa ejecución, lo que es independiente del pago de lo que le pudiera corresponder por el contrato.

Improcedencia de la condena en costas, porque debió estimarse parcialmente, acogiendo la resolución.

Improcedencia de la condena en costas por la intervención provocada.

Por su parte, en nombre de 'CONSTRUCCIONES APARICIO HERRERO S.L.', tras hacer hincapié en que el Sr. Fructuoso obstaculizó la práctica de una prueba pericial previa, se alega:

Incongruencia por haber estimado respecto a la reconvención la 'exceptio no adimpleti contractus' no alegada.

Error en la valoración de la prueba, al no acoger las conclusiones de la perito judicial, teniendo en cuenta que tampoco pudo practicar la pericial que le interesaba por la actitud del actor.

Infracción de normas materiales, porque en este tipo de contratos que se realizan por partidas concretas no es de aplicación la 'exceptio non adimpleti contractus'. Como mucho, con arreglo a la exceptio non rite contractus, procedería deducir por defectos de terminación, con arreglo al dictamen de la perito, 28.396'49 € del saldo favorable de 93.142 €, lo que arrojaría la cifra de 64.745'51 € más los honorarios del arquitecto.

TERCERO.- Se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 1284/2006, de 20 de diciembre que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ) y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción exceptio non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte , como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547 ) y 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165). Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ).

Esta doctrina ha de contemplarse actualmente a la luz de las precisiones conceptuales que aporta la sentencia del mismo Tribunal de 26 de mayo de 2014 , en la que se distinguen los denominados 'incumplimientos prestacionales', referidos a las prestaciones principales debidas, del 'incumplimiento esencial', que se centra en la satisfacción del interés del acreedor que justificó la celebración del contrato, lo que remite a la causa concreta del contrato y un plano en que es relevante el análisis de del resultado obtenido según las expectativas del contratante. En este plano, los tradicionales conceptos de 'gravedad' y de 'esencialidad' no resultan asimilables, puesto que el primero se enmarcaría en el desenvolvimiento de las obligaciones principales del contrato; mientras que el segundo engloba el conjunto de las prestaciones, incluso las de carácter accesorio, si se infiere que éstas o alguna de ellas fueron determinantes para la celebración o fin del contrato, lo que entraña una valoración sobre la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar según la naturaleza y características del contrato celebrado.

Contemplando el desenvolvimiento del contrato de obra concertado entre el Sr. Fructuoso y 'CONSTRUCCIONES APARICIO HERRERO S.L.'y el resultado obtenido a la luz de estas consideraciones, no cabría duda alguna de que el impago del precio constituiría un incumplimiento grave de la obligación principal del arrendatario y autopromotor de la edificación, con potencialidad resolutoria; pero, desde la perspectiva del interés que inspira la contratación por parte de dicho arrendatario, igualmente ha de considerarse indiscutible que un cúmulo de incorrecciones técnicas en la ejecución, de las que se hace eco el informe, objetivo y bien fundado, de la perito designada judicialmente, al margen de ser apreciables muchos a simple vista en las fotografías unidas al acta notarial levantada en noviembre de 2004, y un defecto de calidad presente en una extensa serie de unidades de obra que se detallan en la sentencia, igualmente legitimaron al Sr. Fructuoso para resolver el contrato, puesto que ha de considerarse inexigible la consumación del mismo en una circunstancias en las que ya se ha detectado que la escalera de bajada al sótano presenta cabezada - distancia entre escalones y techo inferior a la normal conforme a las reglas de la buena construcción-; distribuidor ejecutado de forma diferente al proyecto, siendo visible, con impacto antiestético, el canto del forjado sobre la puerta de entrada a la vivienda; acabados de pintura en la fachada con distintos tonos y calidad diferente al mortero monocapa color ocre contratado, de manera que la zona del castillete, la caja del ascensor, la parte interior de los pretiles, las cubriciones de las terrazas y el tiro de la chimenea no se han revestido con mortero monocapa, sino con enfoscado de mortero de cemento; en cuanto a revestimientos existen zonas sin maestrear, cantos mal ejecutados, y restos de material por todos lados; techos de los porches exteriores realizados con yeso, material que no se debe emplear en el exterior por su alto grado de absorción de humedad y agua; ejecución muy deficiente de los alicatados en cocinas y baños porque no existe continuidad en las llagas de los paramentos, y se encuentran a distintas alturas, faltando remates y cenefas que no han sido colocados y los que están puestos están mal cortados y rematados; la solería exterior también ha sido cortada y rematada muy deficientemente, y, además, el zócalo de la vivienda debía ser de 80 cm, habiéndose realizado en una altura inferior; deficiencias en la nivelación del suelo; la cenefa que debe recorrer el suelo del vestíbulo, salón y comedor, no ha sido replanteada por lo que queda interrumpida al pasar por debajo de una columna; tampoco están bien unidas las piezas, no respetándose ni las dimensiones de las piezas del mármol, ni la buena técnica en la unión; en algunas habitaciones, el suelo no está nivelado, lo que hace que tenga pendiente y desniveles, y provocará problemas a la hora de poner muebles; la piscina debía estar al mismo nivel del suelo, o cota del porche exterior, según el proyecto, pero se ha hecho elevada - seguramente por una falta de previsión a la hora de excavar el terreno- por lo que han construido sin contar con la propiedad, dos escalones, y además en el lado opuesto al de la escalera de entrada a la piscina; en la zona de piscina que está solada, la pendiente está al revés, por lo que el agua queda embalsada al lado de los muros; las carpinterías interiores que debían ser de madera de cerezo, no lo son, sino de un color marrón amarillento y las molduras son de diversos tonos, por lo que se alternan tramos de color amarillo y otros de color marrón con un efecto antiestético muy pronunciado; tampoco se han medido bien, y no se ha dejado espacio para la moldura decorativa de escayola, por lo que donde va el tapajuntas, no han colocado la escayola, lo que produce un efecto muy extraño y antiestético considerable; el ventanal del salón a la terraza está dividido en cuatro hojas, en vez de las dos hojas del proyecto; las ventanas no poseen cierre de seguridad, y el cristal tampoco es de seguridad; en los muros exteriores, las balaustradas están sin terminar; existe un tubo de desagüe de las terrazas, instalado por fuera desde el garaje hasta el muro, cuando debía quedar oculto dentro de la obra y no verse; las tuberías de electricidad del sótano pasan por debajo de las tuberías del agua; se ha realizado un desagüe exterior para conectar un sumidero del garaje con un desagüe de la calle, para evacuar agua embalsada, pero el tubo se ha colocado a nivel tan superficial y separado por una fila de ladrillos que ha creado un escalón a nivel de calle, con el riesgo de que cualquier coche lo rompa al pasar por encima; aparecieron humedades en diversas habitaciones con las primeras lluvias; tapas de registro que no encajan; no se ha instalado un extintor, ni luminarias de emergencia, ni puerta que separe la vivienda en caso de incendio; no se ha construido el aljibe de la planta del sótano; no se ha hecho el lavadero del sótano; no se ha hecho un tabique dividendo la cocina y el comedor con su puerta corredera; no se han colocado decoraciones perimetrales ni remates en el tejado, y el casetón; la cubierta del ascensor no se corresponde con el proyecto; con las lluvias se han producido humedades a lo largo de las escaleras de acceso a la vivienda; hundimiento del porche exterior, que la perito judicial achaca a la falta de compactación previa del terreno durante la excavación; grietas y fisuras aparecidas en parámetros de la vivienda, ( no incluimos los daños intencionados en el jacuzzi por vertido de pintura en su interior y puerta del ascensor por líquido corrosivo, puesto que no hay prueba que date los mismos con antelación a la entrega de la posesión al actor).

Ya se ha dicho que la cuestión de resolución del contrato sólo tiene un valor relativo, puesto que ambas partes coinciden en darlo por resuelto, pero no debe olvidarse, que tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 , la declaración efectuada en este caso en nombre del Sr. Fructuoso , con fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil , tiene naturaleza unilateral, puesto que produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte, viniendo la sentencia simplemente a corroborar esa eficacia con carácter declarativo; habiendo de tenerse en cuenta en este orden de cosas que, no obstante no ajustarse el actor al calendario de pagos pactado, tal y como se establece en la sentencia recurrida, haciéndolo inicialmente de forma irregular, la perito designada judicialmente, arquitecta Dª María Teresa , aclara que sólo se expiden cuatro certificados firmados por el aparejador, ninguna de ellas a origen ni con desglose de las unidades de obra ejecutadas, por lo que se asimilan más a los certificados requeridos para transacciones bancarias que a certificaciones de obra propiamente dichas; pero, en cualquier caso, ya en la segunda certificación, señala, que el 11 de julio de 2003 el Sr. Fructuoso estaba pagando más del doble (159.900 €) de lo que representaba el 27 % de la certificación de obra realmente ejecutada, que, según el contrato, debía ser equivalente a 71.853'80 €, por lo que a la fecha de la resolución del contrato estaba al corriente en el pago de lo ejecutado.

CUARTO.- Sentadas estas premisas y considerando que la cuestión litigiosa se plantea cuando las partes ya han dado por resuelto el contrato y se enfrentan las pretensiones de contratista y autopromotor, deducidas en demanda y reconvención, no podemos coincidir con la conclusión de la juzgadora de instancia en desestimar una pretensión y otra sobre la base de un recíproco incumplimiento, al que ya hemos apuntado unos importantes matices; de modo que estimamos que lo adecuado es la liquidación del contrato computando el verdadero valor de lo ejecutado, por un lado, y deduciendo los costes de reparación e inejecución por el otro, habida cuenta que, al margen de que la mera suspensión de prestaciones a la que aludía la jurisprudencia invocada, dada la naturaleza del contrato y la índole de las prestaciones realizadas, resulta material y económica contrario al interés de las partes la recíproca restitución de prestaciones, deshaciendo lo mal hecho para reconstruirlo, salvo partidas puntuales, motivo por el cual no se ha solicitado.

En esta línea se sitúa, sólo por poner un ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres. (Sección 1ª), de 3 junio 2004, [Rº 216/2004 . Sentencia nº 228/2004 ], en la que se llega a la misma conclusión tras reconocer, como es el caso, la concurrencia de incumplimientos con potencialidad resolutoria, precisamente para excluir el enriquecimiento injusto que se maneja en la sentencia apelada como ratio decidendi de la desestimación, cuando lo cierto es que de adquirir firmeza esa solución supondría implantar definitivamente un status quo evidentemente descompensado en cuanto al valor de las prestaciones asumidas por cada uno de los contratantes, según las conclusiones del bien valorado dictamen de la perito judicialmente designada. Señala concretamente la referida sentencia que el Tribunal disiente de la consecuencia jurídica que el Juzgado de Instancia aplica a la resolución contractual (esto es, la íntegra desestimación de la demanda), porque se ha acreditado que la entidad actora ejecutó parcialmente la obra y, en consecuencia, los trabajos realizados tienen que liquidarse so riesgo de que se produzca una clara y abierta situación de enriquecimiento sin causa, por lo que se resuelve es concretar los efectos de la resolución contractual atendiendo al valor de lo ejecutado que, conforme a los precios contratados, hubiera estado dispuesto a abonar el promotor si no concurriesen los defectos señalados

Se incluirán en nuestro caso las modificaciones y ampliaciones explícita o tácitamente consentidas por el Sr. Fructuoso , con deducción de las obras realizadas por la propiedad, incluidas en el contrato y no ejecutadas por la constructora, y reconociendo, por otra parte, a este actor el crédito resultante de los costes de reparación de unidades de obra defectuosas, amén de la deducción por partidas no ejecutadas, decisión que 'lejos de ser incompatible con la esencia de la resolución contractual, complementa los efectos genuinos que dimanan de la aplicación del art. 1124 del CC '.

QUINTO.- Con arreglo a las conclusiones del dictamen de la perito arquitecta Dª María Teresa , sobre el que hacemos hincapié respecto a su exhaustividad y motivación, aportando además, conforme a lo previsto en el artículo 336.2 de la LEC , los documentos a su alcance para exponer su parecer, siendo de destacar en este sentido su apreciación de que ni la actual propiedad, ni la constructora, el arquitecto ni el aparejador ' han depositado documentos tales como el estudio geotécnico, facturas de compra de materiales de obra, actas de desenvolvimiento de la obra, pruebas de los hormigones, rediseño de elementos, las nuevas y actualizadas mediciones de proyecto de ejecución'lo que ' impide determinar con exactitud muchos parámetros tales como la valoración, aceptación, la aceptación o no de cambios propuestos, etc', el valor de la obra ejecutada, entendiendo por tal lo que la constructora debería percibir si no hubiere nada que reclamarle por obras mal ejecutadas, ascendería, una vez deducido lo entregado a cuenta por el actor, a 106.374'84 € (resultado de deducir a 368.874'84 € los 262.500 € abonados). En la reconvención se reclaman 98.440'51 €, pero entendemos que a esos 106.374'84 € hay que deducir también la cantidad de 21.391'31 € (cuyo desarrollo efectúa la perito en los anexos V4 a V4.4), correspondientes a partidas ejecutadas de forma diferente lo proyectado, lo que supondría su derribo y reposición, y que, a diferencia de la cantidad de 36.152'11 € sí deducidos por obras realizadas por cuenta de la propiedad, no se detraen en el dictamen del crédito de la constructora por obra realizada, que ascendería, por ende, a 84.983'53 €.

Por su parte, el crédito del actor, por obras mal ejecutadas, con patologías o desperfectos, asciende a 39.198'51 € (28.396'49 €, más beneficio industrial, gastos generales e I.V.A., que representan costes que ha de asumir el Sr. Fructuoso para reparar a su costa esas deficiencias, puesto que no se dedica a la construcción).

Invocamos, en este punto, de cara a la ejecución, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la compensación judicial, que puede tener lugar, aunque no concurran todos los requisitos que la normativa exige para la procedencia de la legal, y de esta manera cabe su actuación en trámite de ejecución de la sentencia en que se reconozca el crédito compensable, siendo sólo preciso que concurra la necesaria dualidad de títulos y créditos recíprocos, ( SS 28 octubre 1966 , 26 marzo 1968 , 31 mayo 1985 y 25 mayo 1993 y 9 de abril de 1994 ).

SEXTO.- Establecido ello en uso de la facultad que incumbe a este tribunal en virtud de los recursos interpuestos, teniendo en cuenta que la apelación es un recurso ordinario que permite con plenitud jurisdiccional un 'novum iuditium', como vienen declarando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 6/2002, de 14 de enero , y las que cita) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 8 mayo , 8 octubre y 7 diciembre 2001 ), sin que el juzgador 'ad quem' de la apelación tenga más límites respecto de lo juzgado en primera instancia que los derivados del efecto devolutivo del recurso ('tantum devolutum 'quantum' apellatum') y prohibición de la 'reformatio in peius', sobre el recurso interpuesto en nombre del Sr. Fructuoso hemos de decir:

1º. Incongruencia de la sentencia por no estimar la resolución del contrato .

En este sentido procede la estimación del recurso, puesto que la propia sentencia establece que ha de estimarse la demanda respecto de la acción declarativa de resolución contractual, confirmándose la resolución del contrato de obra que vincula a los litigantes por voluntad de las partes, sin que deba obviarse dicha declaración por el hecho de que, contestada la demanda, no se formule oposición a la resolución y no se erija, por ende, en hecho litigioso.

2º Errores en los hechos probados en relación con el certificado final de obra y pago de los honorarios por cuenta de la constructora , e improcedencia de condena al pago de dichos honorarios .

Es errónea efectivamente la referencia en el apartado sexto de los hechos probados de la sentencia a que la constructora entregó las llaves de la vivienda al propietario sin que exista acta de recepción, ni certificado final de obra,puesto que la dirección técnica sí expidió dicho certificado, con fecha 2 de marzo de 2004 y con visado de los colegios respectivos, hallándose unido el documento al dictamen pericial de la arquitecto Doña. María Teresa (doc. 18).

No procede reconocer error en cuanto al pago de los honorarios al arquitecto, precisamente por expedición del certificado final de obra según se reclama en la reconvención, porque es indiferente que se abonasen por el representante de 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES S.L.', Don. Arcadio , actuara éste o no, por cuenta a su vez de 'CROSS INVEST S.L.', una vez admitido por el Sr. Fructuoso que dichos honorarios corrían de su cuenta, y por su representación en el propio recurso que es cierto el pago al arquitecto, habida cuenta que se devengaron por la dirección técnica de la obra, señalándolo así la sentencia, de modo que viene a resolver correctamente sobre la legitimación de 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES S.L.' para reclamar su reintegro, pues responde a lo asumido contractualmente, siendo indiferente quien haya efectuado materialmente el pago, dado que en todo caso dicha constructora respondería frente al tercero que lo hubiere materializado, conforme a lo previsto en el art. 1.158 del Código Civil , ostentando la acción de repetición frente al beneficiario, por lo que ha de desestimarse el recurso en este punto, confirmando la sentencia recurrida.

3º Procedencia de la condena a la constructora sobre la base de la responsabilidad legal que le incumbe por defectuosa ejecución, lo que es independiente del pago de lo que le pudiera corresponder por el contrato.

Atendiendo estrictamente a la formulación de este motivo de impugnación habría que concluir que la representación del actor apelante excluye del objeto de su recurso la acción de responsabilidad contractual basada en el contrato de obra, para sustentarla sólo en la responsabilidad legal prevista en la LOE.

La cuestión se ha resuelto, no obstante, según lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil , desde la perspectiva de los efectos anudados necesariamente a la resolución contractual cuando concurre un interés en el arrendatario a cuya instancia se resolvió el contrato en conservar la mayor parte de la obra realizada haciendo inadecuada la recíproca restitución de prestaciones que en otras circunstancias sería inherente a la resolución. Resolución contractual que vuelve a solicitarse con el planteamiento del recurso.

En todo caso, por concurrencia de normas y acumulación de acciones, y según el dictamen pericial que venimos refiriendo, la constructora sería responsable de los daños producidos por defectos constructivos, con arreglo a lo previsto en el art. 17.1 de la LOE , puesto que, independientemente, de que puedan reputarse de estrictamente constructivos, de habitabilidad o terminación, ninguno de ellos es ajeno a la actividad de la constructora e imputable en exclusiva a la actividad del arquitecto proyectista y director de obra, o al aparejador director de la ejecución material.

4º. Procedencia de la condena al abono de los costes de reparación a los técnicos porque firmaron el certificado final de obra.

Empezaremos por señalar la inidoneidad de la invocación del art. 1591del Código Civil , puesto que ha de considerarse derogado a partir del 5 de mayo de 2000 con la entrada en vigor de la LOE, que debe aplicarse una vivienda construida con posterioridad. Así lo señala expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de diciembre de 2013 , estableciendo que esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 Código Civil , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual.

Por lo demás, aunque el criterio nuclear del art. 17.2 de la LOE es el de la responsabilidad individualizada de los distintos agentes intervinientes, habrá de apreciarse la responsabilidad solidaria en los supuestos en que la responsabilidad sea concurrente, sin posibilidad de discernir la cuota imputable a cada uno, o cuando no pudiese determinarse la causa de los daños.

No puede acogerse el criterio de la sentencia apelada de exoneración de responsabilidad que sustenta la desestimación de la demanda en lo que se refiere a la pretensión de que se declare la responsabilidad solidaria de los integrantes de la dirección técnica porque no tuvo lugar la recepción de la obra y no tuvieron opción de subsanar las deficiencias, cuando lo cierto, como ha quedado sentado, es que suscribieron el certificado final de obra, asumiendo que se había ejecutado ' conforme a lo proyectado y normas de buena construcción'y era entregada a la propiedad ' en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina', lo que no puede constituir un mero formulismo o afirmación retórica, sino un compromiso técnico-profesional con la integridad, adecuación a lo proyectado y calidad de la obra ejecutada, que contrasta vivamente con la conclusión de la perito judicial, según la cual: ' en cuanto a terminaciones y detalles, es evidente que no ha habido una exhaustiva dirección técnica y tampoco un control de la documentación por ninguna de las partes, desde la propiedad, con su vigilancia, la constructora con una deficiente calidad en la mano de obra empleada, la falta de vigilancia del jefe de obra, y de los técnicos directores en relación a la colocación y calidad de los materiales y la creación de nuevas superficies en el exterior. Tampoco se ha considerado -no consta- la comprobación de la compactación del terreno y los drenajes del mismo, las juntas de dilatación y las pendientes de las superficies'. Con arreglo al mismo dictamen en el certificado final no se consignan las diferencias de la obra ejecutada con la proyectada, salvo el arranque de la escalera interna desde la planta baja a la alta, lo que abunda a la falta de atención a la obra y al cumplimiento de las obligaciones que incumben a la dirección técnica.

Ello implica un deficiente desenvolvimiento de las labores profesionales que incumben a los técnicos en el ámbito de sus respectivas funciones, con arreglo a la lex artis que les es exigible, y supone la concurrencia en la causación de los daños, sin que pueda esgrimirse la falta de recepción de la obra, puesto que, con arreglo, al artículo 6.4 de la LOE ha de entenderse tácitamente recibida, en el peor de los casos, a los treinta días desde la notificación del certificado final de obra; ni caducidad, puesto que los daños se ponen de manifiesto inmediatamente, según la ya referida acta notarial levantada ocho meses después de dicho certificado ( 25 de noviembre de 2004).

Ahora bien, la responsabilidad de estos profesiones ha de ceñirse, dentro de lo que la perito denomina patologías en sentido estricto, a aquéllas que implican una deficiente técnica constructiva y, por ende, entrañan una falta de atención o vigilancia durante la ejecución, siendo las partidas concernientes a hundimiento en la solería de la terraza delantera; grieta en encuentro entre muro y cubierta de la planta baja, producida por el hundimiento del pilar, de base no sustentable; revestimiento de yeso en techos de porche en terraza de planta baja; falta de juntas de dilatación en terraza de planta alta, incumpliendo la normativa; grieta en muro junta a la escalera de entrada; humedades por la incorrecta colocación del ventanal del porche cubierto de planta baja y mala colocación del ventanal de la terraza cubierta de la planta baja; falta de replanteo en pendientes del acerado exterior que rodea la vivienda, terraza delantera y terraza cubierta; y grieta en escalón de piscina que produjo quebrantamiento en el remate de borde de piedra artificial. Todo ello se valora, según la suma del importe de cada partida que consta en el informe adicional que emite la perito, en 8.739'17, que incrementado con el beneficio industrial, gastos generales y cuota de I.V.A., según los porcentajes que expresa la misma perito, asciende en total a 12.063'55 €, cantidad en la que se cifra la responsabilidad de dicho técnicos, concurriendo con la constructora, sin que puedan establecerse cuotas entre ellos, por lo que han de reputarse responsables solidarios; incumbiendo a la constructora exclusivamente el resto, hasta los ya referidos 39.198'51 €.

5º. Improcedencia de la condena en costas, porque debió estimarse parcialmente, acogiendo la resolución.

Este motivo debe acogerse, con arreglo a lo resuelto en el apartado primero, al estimar el recurso en lo que se refiere a la resolución del contrato.

6º. Improcedencia de la condena en costas por la intervención provocada.

En este punto, dado que no es aplicable la modificación del artículo 14.2.5ª de la LEC introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, puesto que se trata de un procedimiento en trámite desde antes de su entrada en vigor, debiendo sustanciando hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior, según su disposición transitoria primera , hemos de seguir la doctrina jurisprudencial que emana de la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 , en la que se razona que constituye ya jurisprudencia que el tercero cuya intervención ha sido acordada conforme a la disposición adicional 7ª LOE , solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo; pero, si no lo hace, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, por lo que no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Se afirma también que en la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , partiendo de lo anterior, se apostillaba cuál podía ser la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda: 'el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Todo lo anterior, concluye, tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas. Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la Sentencia 735/2013, de 25 de noviembre , ya declaramos que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...' .

La mercantil 'CROSS INVEST S.L.', promotora inicial de la obra hasta que el solar fue adquirido por el Sr. Fructuoso , fue llamada al proceso a instancia de la representación del aparejador D. Melchor , sin que haya sida impugnada la sentencia en sus consideraciones sobre la falta de legitimación de dicha entidad, que no participó, según dichos razonamientos, en el proceso constructivo litigioso; pero la representación del demandante no formuló pretensión alguna en su contra, limitándose a no oponerse, por lo que ha de considerarse improcedente la imposición de costas al demandante y debe estimarse el recurso formulado, lo que supone no efectuar pronunciamiento alguno, puesto que la representación de 'CROSS INVEST S.L.' se ha limitado a impugnar el recurso formulado por el demandante, sin impugnar el pronunciamiento sobre costas interesando su imposición a D. Melchor , frente al que no puede efectuarse pronunciamiento, por tanto, puesto que no habría tenido oportunidad de defenderse impugnando el recurso.

SÉPTIMO.-En lo que atañe al recurso interpuesto en nombre de 'CONSTRUCCIONES APARICIO HERRERO S.L.', los tres motivos de impugnación por aplicación no alegada de la 'exceptio no adimpleti contractus ' , error en la valoración de la prueba por no acoger las conclusiones de la perito judicial en lo que atañe a la valoración de la obra realizada e infracción de normas materiales, todo ello encaminado a la estimación de la reconvención, han de considerarse acogidos, parcialmente, conforme a lo que se señala en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, en los que, efectivamente, se considera inaplicable la 'exceptio no adimpleti contractus' a efectos de liquidación del contrato de obra una vez resuelto el mismo y constatado el interés del demandante en conservar la mayor parte de la obra ejecutada, sin perjuicio de la reclamación por subsanación de deficiencias; por otra parte se acoge, como pretende la representación de la recurrente, la valoración de la efectuada por la perito designada judicialmente de la obra ejecutada, con la salvedad de la deducción de la cantidad de 21.391'31 € correspondientes a partidas ejecutadas de forma diferente lo proyectado, cuyo derribo y reposición considera pertinente la propia perito; y en cuento a las normas sustantivas aplicables se deja claro que no es de aplicación el artículo 1591 del Código Civil , a pesar de la insistencia de los apelantes, considerando que la liquidación del contrato en los términos expuestos es la consecuencia adecuada de la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil .

Ello supone, por tanto, la estimación parcial del recurso.

OCTAVO.- En cuanto a los intereses de los créditos reconocidos a las partes, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo núm. 274/2010 de 5 mayo (RJ 20105025) que toma como base el acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 286) y que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero ( RJ 2007, 1285) , 14 de junio ( RJ 2007, 5120) y 2 de julio de 2007 ( RJ 2007, 3654), se ha de prescindir del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora, debiendo atenderse al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, se señala ' toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias'; de manera que teniendo en cuenta que ninguna de las reclamaciones iniciales es íntegramente estimada; que las oposiciones, por un lado, a atender a la reclamación de indemnización por daños, defectos e incumplimientos en la ejecución de la obra, y, por el otro, a satisfacer el pago de la obra realmente ejecutada, a pesar del interés del demandante, en conservar la mayor parte de lo ejecutado, vienen a ser desestimadas; y que, apoyando sus posturas en gran medida en el dictamen de la perito designada judicialmente, sin embargo mantuvieron las iniciales a lo largo del procedimiento, a pesar de la constatación de los daños, defectos e incumplimientos, y de la valoración objetiva de la obra realizada, no cabe considerar a ninguna de las partes apelantes acreedora a otro interés que el de demora procesal, previsto en el artículo 576 de la LEC , a partir de la fecha de esta resolución, incluidos los relativos a la cantidad de 5.298'51 € que se reconocían en la sentencia apelada.

NOVENO.- Respecto a las costas de la primera instancia, con arreglo al artículo 394.2 de la LEC , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; sin que haya lugar, como se ha dicho, a efectuar pronunciamiento sobre las causadas a 'CROSS INVEST S.L'; y en lo que atañe a las de apelación, no procede condena a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 del mismo texto legal , debiendo devolverse los depósitos constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente los recursos interpuestos, respectivamente, en nombre de D. Fructuoso y 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES S.L.' contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola , revocamos los pronunciamientos de dicha sentencia, excepto lo que concierne a la condena al Sr. Fructuoso al pago a 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES S.L.' de CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS Y CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (5.298'51 €), que se confirma en cuanto al principal. En su lugar:

1º. Estimando parcialmente la demanda:

- Declaramos resuelto a instancia del demandante el contrato de arrendamiento de obra suscrito el 16 de enero de 2003 entre D. Fructuoso y 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES S.L.'.

- Condenamos a 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES S.L.' a que indemnice a D. Fructuoso con TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS Y CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (39.198'51 €), respondiendo solidariamente del pago D. Jeronimo y D. Melchor hasta la cantidad, entre los dos, de DOCE MIL SESENTA Y TRES EUROS Y CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (12.063'55 €).

- Cada parte abonará las costas causadas por la demanda a su instancia y las comunes por mitad; sin imposición de las causadas a 'CROSS INVEST S.L.'.

2º. Estimando parcialmente la reconvención:

Condenamos a D. Fructuoso a que pague a 'APARICIO HERRERO CONSTRUCCIONES S.L.' OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS Y CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (84.983'53 €).

Cada parte abonará las costas causadas por la reconvención a su instancia y las comunes por mitad

3º. Las cantidades que por principal se reconocen en esta resolución devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma.

4º. Cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta alzada.

5º. Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.