Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 321/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00290/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 321/14
Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 65/2013
Procedencia: MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA (Sede en Vigo)
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D.MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.290/14
En Pontevedra a veintiocho de julio de 2014.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de Incidente Concursal 65/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Sede en
Vigo), a los que ha correspondido el Rollo núm. 321/14 , en los que aparece como parte apelante-demandante:
LINDE ELECTRONICS SLU., representado por el Procurador Dª. MARIA BLANCO SUÁREZ, y asistido
por el Letrado D. LEDICIA RODRÍGUEZ BILBAO, y como parte apelado- demandado: ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL DE T SOLAR GLOBAL SA, Y T-SOLAR GLOBAL SA , no personados en esta Instancia, y
siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Mercantil núm.3 de Pontevedra (Sede en Vigo), con fecha 20.03.2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Blanco, DEBO CONDENAR Y CONDENO a T- Solar Global SA en liquidación a abonar a la actora como crédito contra la masa la cantidad de 8350,25 euros, más 38.087,72 euros una vez se proceda por la actora a la rectificación de las facturas, ABSOLVIENDO a la misma de las demás pretensiones formuladas, sin especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por LINDE ELECTRONICS SLU., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del recurso exige determinar con precisión los antecedentes del litigio, que se toman de la documentación aportada por los litigantes: a) con fecha de 12.10.2007 T-Solar Global, S.L. celebró un contrato con Linde Electronics S.L. (Linde, en adelante) para el suministro por parte de Linde de gases industriales mediante la instalación de una planta de producción en las instalaciones de T-Solar. El contrato incluía una variedad de prestaciones, además del suministro del gas en las cantidades pactadas, entre ellas la instalación de la planta y su mantenimiento, el pago de una renta por arrendamiento de maquinaria y el pago de un canon por arrendamiento financiero (vid. documento contractual folios 13-34 de las actuaciones; precisamos en este lugar que estas dos últimas obligaciones de pago no figuran en el contrato aportado, si bien no se han sometido a discusión por las partes, detallándose en las facturas reclamadas los diferentes conceptos).

b) el contrato vino desarrollándose sin incidencias hasta febrero de 2013; el 12.3.2013 Linde remitió un burofax a T-Solar (folio 103) poniendo de manifiesto la cantidad adeudada hasta la fecha, por importe de 194.986,10 euros y, en consecuencia, con mención del art. 1124 del Código Civil , manifestaba que '...

por la presente resuelve el contrato reservándose el derecho a adoptar cuantas acciones legales en derecho pudieran corresponder... '; se requería también a T-Solar para que, conforme a lo pactado, señalara una fecha para que Linde procediera a desmontar las instalaciones y equipos de su propiedad.

c) T-Solar fue declarada en concurso por auto de 11.3.2013.

d) T-Solar contestó con fecha de 19.3.2013 al requerimiento anterior informando a Linde de la declaración del concurso y expresando que por tal circunstancia no resultaba posible resolver el contrato que seguiría vigente, si bien se precisaba que se estudiaría la situación actual del contrato con la AC.

e) el 21.3.2013 Linde contestó manifestando que existían reiterados incumplimientos del pago del precio y que reiteraba su voluntad de retirar las instalaciones, solicitando nuevamente la designación de fecha a tal fin; igualmente se reclamaba una indemnización por los daños y perjuicios ya sufridos, por importe de 2.294.000 euros en concepto de 'compensación por la inversión realizada que no ha podido ser amortizada' y la de 60.000 euros por gastos laborales de los trabajadores de Linde contratados para trabajar en la planta.

T-Solar contestó el 25.3.2013 reiterando la imposibilidad de resolución y pago por la existencia del concurso y rechazó el pago de toda indemnización.

f) el 10.4.2013 Linde dirigió una comunicación a la AC informando de que cesaría en el suministro de nitrógeno (folio 113). El 3.5.2013 Linde manifiesta su queja porque no le dejan retirar las instalaciones (en referencia a uno de los tanques). El 8.5.2013 T-Solar contesta que ' con independencia de que se pueda alcanzar el mencionado acuerdo resolutorio...debe evitarse que amas partes sigan incurriendo en nuevos costes...' y requiere a Linde para que a su costa inertice instalaciones, de modo que no sea necesario seguir suministrando nitrógeno y desmonte y retire todas las instalaciones móviles y fijas.

g) documentos posteriores detallan el contenido de las comunicaciones entre las partes. Destacamos en este lugar el documento, -que a la postre habría de resultar esencial en la tesis de la sentencia de instancia-, fechado el 13.5.2013 (folio 119) en el que el letrado de Linde, actuando en su representación, se dirige a T- Solar manifestando que ' ...les confirmamos la voluntad de Linde de proceder con la retirada de los equipos propiedad de Linde, tanto fijos como móviles, así como la posterior inertización de las instalaciones en las que los referidos equipos han estado ubicados. Sin perjuicio de lo anterior, Linde manifiesta mediante la presente, su voluntad de reclamar mediante el correspondiente incidente concursal, el coste que la retirada de los referidos equipos tendrá así como los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual por parte de T-Solar, que se ha venido constatando desde fecha anterior a la declaración de concurso, y que entendemos no puede quedar en ningún caso sin su debido resarcimiento.' h) siguen comunicaciones entre las partes en las que hacen alusión a la concesión de una ' moratoria ' (4.7.2013) en la retirada de los equipos por diversas circunstancias (refiriéndose a la imposibilidad de entrar en las instalaciones por la presenciad e trabajadores, -contestación de Linde el 31.7.2013- y a la posibilidad de venta de la instalación como un todo, -contestación de T- Solar, folio 124, rechazando la consideración de los créditos reclamados como contra la masa).

Sobre la base de estos hechos, que resultan de la documentación aportada a las actuaciones, -pues no se ha aportado otra prueba y no se ha celebrado vista-, a continuación se va a hacer resumen de las posiciones de las partes y del resultado del pleito en primera instancia.

Constatamos no obstante en este lugar que el hecho de que las partes no hayan propuesto otra prueba que la documental, con renuncia a otras pruebas y a la celebración de vista, obliga a fallar el litigio con solo el material aportado con los escritos de alegaciones iniciales. Tal opción procesal obliga a un conocimiento forzadamente limitado de la realidad, -hacemos esta afirmación porque en aquellos escritos se hace referencia a situaciones y a sobreentendidos imposibles de contrastar con los documentos aportados-, de modo que los hechos no probados y sus efectos se resolverán con aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba.



SEGUNDO .- Las posiciones de las partes en el incidente y la sentencia del juez del concurso .

Por medio de la demanda que da origen a las actuaciones, Linde pretende el reconocimiento como crédito contra la masa de las cantidades adeudadas por T-Solar desde el 30.3.2013 hasta el 30.11.2013 por importe de 805.929,67 euros. Tales cantidades resultan de todos los conceptos adeudados por el contrato de 12.10.2007 con posterioridad a la declaración del concurso, que se afirma en la demanda incidental como expresamente vigente. Por escrito presentado el día 6.2.2014, la actora rectificó parcialmente la súplica de la demanda reduciendo el importe de cinco de las facturas reclamadas a consecuencia de ajustes fiscales (vid folios178-179). Como petición subsidiaria en la apelación se modificarán nuevamente estos conceptos.

Tanto la AC como la deudora se opusieron a la reclamación.

En la tesis de la AC, el contrato de suministro fue resuelto de mutuo acuerdo por ambas partes cuando se acordó la retirada de las instalaciones, acuerdo que tuvo lugar el 13.5.2013, fecha en la que la propia AC dirigió comunicación a Linde manifestando su consentimiento a dicha retirada y a la inertización o limpieza de determinados tanques. La AC sostiene que la retirada no pudo tener lugar por el doble motivo de haber acordado ambas partes una moratoria en su ejecución y por el hecho, que califica de fuerza mayor, de la ocupación por los trabajadores de la planta, lo que imposibilitaba el acceso a las instalaciones. En consecuencia, la AC reconoce como créditos concursales los correspondientes a suministros anteriores al concurso y como contra la masa los posteriores hasta la resolución producida el 13 de mayo.

Finalmente, la AC precisó que reconocía un crédito contra la masa por importe de 83.520,25 euros y por importe de 38.087,72 euros, y como crédito subordinado el importe de 91.658,28 euros. La súplica del escrito de contestación postulaba también un pronunciamiento resolutorio del contrato a la fecha de 13 de mayo de 2013.

Por su parte, la representación de T-Solar asume la tesis de la AC de considerar resuelto el contrato por mutuo acuerdo el día 13.5.2013 al convenir ambas partes en la retirada de las instalaciones, así como respecto de la interpretación de los hechos posteriores, si bien matiza su posición en relación al concreto reconocimiento de créditos en la forma que expresa la súplica del escrito de contestación y que en este lugar damos por reproducido (folios 151 a 153).

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Tras hacer resumen de las posiciones de las partes, la sentencia delimita el objeto del proceso en el sentido de precisar que el pronunciamiento habría de limitarse a la calificación de los créditos como créditos contra la masa, pero que otras cuestiones relativas a la calificación de los créditos como concursales (ordinarios o subordinados) o extraconcursales habrían de quedar fuera de su objeto. La sentencia declara expresamente inadmisible un pronunciamiento resolutorio del contrato pero sí admite que los demandados puedan oponer como excepción la falta de vigencia del vínculo contractual.

La sentencia asume la tesis mantenida por la AC y por la concursada, en el sentido de considerar resuelto el contrato por mutuo disenso con la comunicación dirigida por Linde a T-Solar el 13.5.2013. Por consiguiente las actuaciones posteriores (acuerdo o moratoria propuesta por la concursada) supusieron simplemente posponer los efectos de la resolución.

La sentencia concluye reconociendo un crédito contra la masa por las prestaciones devengadas desde el auto de declaración hasta la resolución del contrato.



TERCERO .- El recurso de apelación y las alegaciones de los apelados.

El recurso de apelación comienza postulando la nulidad de actuaciones por no haberse dado traslado a la representación demandante del escrito de contestación presentado por la AC. En la tesis recurrente, tal deficiencia ha generado indefensión, al privarle de conocer los argumentos de una de las partes, lo que resultaba esencial para interponer su recurso de apelación.

Seguidamente se trae la cita parcial de la STS 18.12.2012 y se continúa con un exordio sobre los efectos de los contratos en el concurso y sobre las funciones que en relación a los contratos debe asumir la administración concursal. Aquí se expone la tesis esencial del apelante: no cabe dar por resuelto el contrato por mutuo disenso en mayo de 2013 porque en el concurso los contratos sólo los puede resolver el juez a instancia de las partes en la forma que expresa el art. 62 o acordar su resolución en interés del concurso como permite el art. 61.2 párrafo 2º.

Pero aún antes, el recurrente sostiene que no hubo una voluntad resolutoria por mutuo disenso, sino tan sólo intercambio de manifestaciones entre las partes, por lo que niega la interpretación que las partes demandadas y la sentencia hace de la comunicación de 13.5.2013 que, en todo caso, no podía resolver el contrato, pues se refería sólo a la obligación del suministro de gas, pero el contrato era de carácter complejo e incluía otras obligaciones, -alquiler de maquinaria, cuotas de leasing, mantenimiento-, respecto de las que nada se menciona en dichas comunicaciones.

A continuación se hace una crítica al modo de proceder de la AC, que si quería resolver el contrato debió acudir al juez del concurso. Además se sostiene como prueba de que el contrato no se resolvió el hecho de que con posterioridad a dicha supuesta resolución, se siguió suministrando nitrógeno hasta el 25.10.2013.

También se hace referencia al hecho de que, -según se afirma-, el juez penal habría autorizado a retirar definitivamente las instalaciones. Como se ha dicho, como petición subsidiaria, la parte corrige la reclamación inicial en el sentido que expresa su expositivo quinto, que se da en este lugar por reproducido.

La AC solicita la íntegra confirmación de la sentencia, reiterando las posiciones mantenidas en el escrito de contestación.



CUARTO .- La falta de traslado del escrito de contestación .

La comisión de una irregularidad procesal, si no ha causado indefensión material a la parte, no puede determinar la declaración de nulidad de actuaciones, como con toda evidencia se sigue de la cita del art. 238.3 y 240 orgánicos.

La falta de traslado del escrito de contestación, no habiéndose propuesto prueba, no alegándose la necesidad de vista, ni habiéndose planteado excepciones que hubieran debido determinar el trámite del art.

194.4 LC , no es susceptible de generar indefensión alguna, pues con la presentación de la demanda finalizaba la intervención de la parte en el proceso. Por tanto, la alegación de que precisaba conocer los argumentos del demandado no es exigencia que se derive del art. 458 procesal.

La alegación de que la preparación del recurso exigía conocer las alegaciones carece de relevancia si se tiene en cuenta que la parte se encontraba personada a través de procurador y, por tanto, pudo tomar conocimiento de las actuaciones en cualquier momento ( arts. 26 y 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Finalmente, tampoco aparece atendida la exigencia del art. 459 de que la parte denunciara la infracción en primera instancia, constando la existencia de actuaciones posteriores, como la presentación de un escrito por la propia parte, la contestación de la AC y la providencia de citación para la vista. Actuaciones todas ellas realizadas y recibidas sin protesta.

Se desestima el motivo.



QUINTO .- La resolución de contratos en el concurso y el mutuo disenso.

Como es conocido, en el Derecho previgente nada se preveía respecto de los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento en el momento en el que sobrevenía la insolvencia de alguno de los contratantes, por lo que se venía aplicando sin excepciones la norma general del art. 1124 del Código Civil y la norma especial contenida en el art. 909.8 del CCom , relativa a la compraventa con precio pendiente de pago por parte del quebrado.

La cuestión, -puede comprenderse fácilmente-, reviste una importancia esencial. En muchas ocasiones la solicitud de concurso se formula sin atender a la pluralidad de relaciones jurídicas de las que puede ser titular el concursado. En otras, -más de las deseables-, la previsión inicial de conservación o restructuración de la empresa se frustra durante el procedimiento por causas de diversa índole, de suerte que la valoración inicial sobre la continuación de los contratos en los que es parte el concursado debe someterse a revisión.

De otro lado, la importancia de los contratos en los que es parte el concursado puede ser determinante de los valores de las masas activa y pasiva. Puede afirmarse como actividad esencial de la AC, -y en esto coincidimos con las apreciaciones del recurrente-, adoptar rápidas y ágiles soluciones sobre contratos que lastran desproporcionadamente la masa, mientras que no faltarán supuestos en los que resulte absolutamente crucial el mantenimiento de otros (suministros esenciales para la actividad, por ejemplo).

La LC regula en los arts. 61 a 63 los efectos del concurso sobre los contratos celebrados por el concursado con terceros que antes de la declaración del concurso estén pendientes de cumplimiento por una o por ambas partes; el problema se plantea con referencia a los contratos bilaterales o recíprocos, pues claramente los unilaterales determinarán el reconocimiento del crédito del tercero que resulte acreedor o la exigencia frente a éste del crédito para integrarlo en la masa activa. Tales preceptos han quedado en esencia incólumes tras la macro-reforma operada por la Ley 38/2011, con algunas precisiones para el arrendamiento financiero.

Puede adelantarse como criterio general inspirador de la normativa, -luego se insistirá sobre ello-, que el hecho de la declaración judicial de la insolvencia no afecta a la vigencia de los contratos en los que el deudor sea parte. El concurso no resuelve los contratos, lo que sería incompatible con el principio de continuidad de la actividad que la ley trata confesadamente de potenciar. Por lo mismo, si el concurso llega a liquidación la resolución de los contratos puede llegar a constituir una prioridad, como marca el art. 191 ter como especialidad para el procedimiento abreviado. En otras ocasiones, sin embargo, también en liquidación la continuidad de los contratos puede constituir un activo con mayor valor de cambio.

Los arts. 61 y 62 LC tratan de dar solución a los problemas que se producen cuando el concursado es parte de una relación contractual no consumada y las prestaciones debidas por cada contratante están conectadas por un vínculo de reciprocidad con las del otro. Los preceptos tratan de armonizar las rígidas reglas rectoras del procedimiento concursal con las que regulan el funcionamiento de las obligaciones sinalagmáticas.

No existe especialidad concursal para los contratos unilaterales, pues existiendo en ellos obligaciones para una sola de las partes contratantes, el correspondiente crédito se incluirá en la masa activa, si el acreedor es el concursado (que podrá reclamar judicialmente la prestación por la vía del art. 54), o en la masa pasiva, si el deudor de la prestación es el concursado. La dificultad surge en el caso de los contratos bilaterales.

Una de las características de los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas (junto al régimen especial de la mora y la posibilidad de oponer a la acción de cumplimiento la exceptio non admipleti contractus ) es el régimen especial de la resolución, previsto en el art. 1124 del Código Civil , con la norma específica para la compraventa de inmuebles del art. 1504. La sentencia del TS de 18.12.2012 , cuya cita trae el recurrente, resulta referencia fundamental para comprender el sistema legal, y a su contenido nos remitimos.

Siguiendo la pauta de que los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento no se verán afectados durante el concurso, cabe afirmar que, en principio, no debería de haber obstáculos para que, bien el contratante in bonis o bien el concursado, pudieran resolver el contrato si existe incumplimiento de la otra parte.

Pero cuando se trate de contratos sinalagmáticos que al tiempo de la declaración de concurso permanezcan con obligaciones pendientes a cargo de ambas partes (por tanto no al supuesto a que se refiere el art. 61.1), el régimen concursal impone especialidades. Esta es la hipótesis del caso.

Así, en primer término, -aunque la LC establece que se tienen por no puestas aquellas cláusulas que faculten para resolver por el solo hecho de la declaración de concurso de una de las partes-, la administración concursal o el propio deudor (según exista suspensión o intervención de facultades) pueden solicitar al juez del concurso la resolución del contrato si ello resulta conveniente para el ' interés del concurso '(art. 61.2, párrafo segundo). Aparece, pues, una nueva causa de resolución contractual, si al concurso le conviniere, lo que tiene la explicación de que, en muchos casos, el mantenimiento de un contrato puede suponer un perjuicio sin sentido para el colectivo de acreedores.

Ante tal petición, el juez citará a comparecencia a las partes y si existe acuerdo en que lo procedente es la resolución del contrato y sobre los efectos que esta resolución ha de producir, dictará auto declarándolo así. Si no existe acuerdo, habrá de presentarse demanda incidental y se resolverá sobre la resolución y sus efectos en sentencia.

De otra parte, la resolución por incumplimiento de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de las dos partes se regula en el art. 62.1. De su literalidad se sigue, como primera consecuencia, que el régimen no es aplicable cuando una de las partes hubiera ya cumplido íntegramente sus prestaciones antes de la declaración del concurso, lo que no está en cuestión en el presente litigio.

No vamos a reproducir en este lugar lo sabido sobre los dos criterios (momento temporal y calificación jurídica del vínculo) que la LC combina para determinar el ejercicio de la facultad resolutoria en el concurso.

En el caso insistimos en que no hay discusión sobre la existencia de una relación jurídica bilateral con prestaciones recíprocas de tracto sucesivo. En este caso, de ejercitarse la acción resolutoria ésta podría basarse en incumplimientos anteriores o posteriores a la declaración de concurso. Pero nótese que no es ésta la acción puesta en juego por el actor.

Las especialidades del sistema concursal finalizan con la posibilidad reconocida en el art. 62.3, que permite al juez, una vez más si el ' interés del concurso ' lo aconseja, que acuerde el cumplimiento forzoso del contrato, de modo que el concursado deberá seguir cumpliendo, con la singularidad de que serán con cargo a la masa las prestaciones que deba realizar el concursado.

Lo que no impide la LC, -o al menos no se sigue de la exposición del sistema que acabamos de describir-, es que no pueda operar el mutuo disenso como causa extintiva de los contratos o, más claramente, que no quepa expresar el mutuo disenso al margen de la comparecencia que regula el párrafo segundo del art. 61.2.

La facultad resolutoria del contrato manifestada en la comunicación de Linde de 12.3.2013 podía ejercitarse, pese a haber sido declarado el día antes el concurso, pero su ejercicio habría de haberse sometido al régimen del art. 62. Como no es ésta la acción puesta en juego en el proceso, no ha lugar a que la jurisdicción se pronuncie sobre si la facultad resolutoria era conforme a Derecho. Tampoco ha lugar a que desde la jurisdicción se califique la estrategia procesal acometida por cada litigante.

Lo cierto es que, como precisa la sentencia de instancia, el objeto del proceso queda limitado a la petición de calificación contra la masa de los créditos reclamados por Linde. Pero en la medida en que dicha petición va intrínsecamente ligada a la suerte del contrato que provocaría el nacimiento de los créditos, constituye presupuesto para la estimación de la demanda el que el contrato de 12.10.2007 permaneciera vigente.

Y en este punto compartimos la tesis seguida por el juez del concurso: el contrato se extinguió durante el concurso por mutuo disenso.

Recuerda al respecto la STS de 15 diciembre 2004 , que el mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Su fundamento, por tanto, es el mismo que dio nacimiento a la relación jurídica: la autonomía de la voluntad negocial. Como contrato que es, el mutuo disentimiento debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1.261 del Código Civil ), admitiéndose también cuando, como dice la STS de 21.10.2005 ' las disensiones dieron lugar a conductas que revelan de modo inequívoco la decisión de abandono del vínculo contractual por mutuo disenso implícito', añadiendo seguidamente que se 'trata de retractación bilateral por 'contrarius consensus' deducida de hechos concluyentes ('facta concludentia ')'.

Por tanto, la causa extintiva del contrato es una voluntad conjunta manifestada de forma expresa o por actos concluyentes, inequívocos. La STS de 21.2.08 afirma que '... el mutuo disenso es una causa de extinción de las obligaciones, que, aunque no recogida expresamente en el art. 1.156 CC , es admitida de modo pacífico por la doctrina y la jurisprudencia, pudiendo tener lugar por declaraciones de voluntad expresas, tácitas o por actos concluyentes ( SS., entre otras, 25 de octubre de 1.999 , 15 de diciembre de 2.004 , 21 de octubre de 2.005 , 10 de octubre de 2.007 ), ....' En la misma línea, la STS de 21.10.05 .

En el caso, que la actora tenía voluntad de resolver el contrato es cosa que no puede discutirse, atendiendo a la literalidad de la posición mantenida en la comunicación de 12.3.2013. Aún antes, de la comunicación remitida por T-Solar el 8.5.2013 nos parece que la voluntad de resolver era evidente (folios 117 y 118). En dicha comunicación se requiere a Linde para retirar todas las instalaciones fijas y móviles, se hace referencia a que todavía era preciso suministro de gas por razones de seguridad o no inertización de determinados depósitos, se anuncia que no se atendería el pago de otros servicios que se continuaban prestando, y se hace alusión a un futuro acuerdo resolutorio.

De dicha comunicación cabría inferir que el mutuo disenso ya se habría producido y que lo que se dejaba para conversaciones posteriores era la definitiva regulación de las consecuencias de la resolución. Sin embargo, el hecho de que tanto T-Solar como la AC fijen su voluntad resolutoria en un momento posterior obliga a tomar este hecho como consentido, declarando que el mutuo disenso se produjo con la comunicación de mayo.

Sostener ahora que el contrato permanecía vigente nos parece una actuación contraria a los actos propios (Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998 , ' aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco' añade la de 3 de febrero de 1999, 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica', expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, 'actos idóneos para relevar una vinculación jurídica' precisa la de 22 de octubre de 2002; 'no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil ' dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que 'el acto sea concluyente e indubitado ', de 31 de octubre de 2007: 'actos inequívocos y definitivos' y 19 de febrero de 2010 , y 1 de julio de 2011 ).

Por tanto, de la conducta posterior desarrollada por los litigantes nos parece que la voluntad de resolver fue asumida por ambos contratantes, y así es reconocido por Linde en la repetida comunicación de 13.5.2013. Si ambas partes convenían la retirada de las instalaciones, es llano cómo el contrato no podía seguir desarrollándose. La tesis del recurrente de que junto con la obligación de suministro, el contrato incluía otras obligaciones no nos resulta convincente, pues es evidente que aquélla era la prestación esencial, respecto de la cual las otras (arrendamiento, leasing, mantenimiento) eran claramente accesorias. Además, según indica T-Solar sin contradicción, el suministro posterior de nitrógeno lo fue sólo por motivos de seguridad. Por tanto, no es incompatible con la resolución del contrato; se trataría de un efecto o consecuencia de dicha resolución.

Otra cosa será la calificación que dicho crédito deba merecer.

A partir de este momento la efectiva retirada de la instalación quedó primero suspendida a petición de la concursada, y luego imposibilitada por la ocupación de los trabajadores, pero como aprecia la sentencia, se trataba ya de ejecutar un acto de retirada de las instalaciones como efecto de una voluntad resolutoria recíproca ya confirmada. No puede defenderse, a la vista del material probatorio aportado, que existiera en alguna de las partes voluntad de seguir ejecutando las prestaciones programadas en el contrato.

Si ello es así, como nos parece que es, la calificación de créditos contra la masa deberá limitarse a las prestaciones no atendidas por la concursada desde la declaración del concurso hasta el momento de la resolución del contrato. En puridad, este efecto debería extenderse a los suministros de gas posteriores, consecuencia de dicha resolución que, se insiste, son asumidos por la demandada, pero no existe prueba alguna de que el suministro por motivos de seguridad consecuencia de la resolución hubiera de facturarse y desde luego no se sabe en qué condiciones o con qué precios, por lo que la falta de prueba la soporta la parte que reclama el pago. Desde luego lo que no pueden reclamarse son los servicios que no llegaron prestarse por estar el vínculo resuelto por mutuo disenso.

Por tanto, todas los conceptos facturados posteriores al 13 de mayo relativos al contrato Gas Management y a alquiler y arrendamiento financiero no pueden atenderse porque no se generaron. Tampoco los suministros de gas posteriores, porque hemos declarado probado que el contrato quedó resuelto. Si las partes no documentaron o recogieron con precisión, a diferencia de lo que hicieron con el contrato, la forma de extinguir las relaciones jurídicas, es cosa a ellas en exclusiva imputable y que, insistimos, sólo podemos conocer a través de la valoración de los documentos aportados.

En consecuencia, procede reconocer un crédito contra la masa por los importes allanados, recogidos en la sentencia, con las siguientes precisiones: Del mismo modo que se reconoce la factura 010 por importe de 7.792,44 euros, correspondientes a 13 días del mes de mayo de 2013, debería reconocerse idéntico porcentaje en la factura 011, comprensiva de los alquileres por el mismo período, por importe de 27.232,18 euros.

Igualmente, las facturas 012 y 015, rectificadas, (folios 183 y 185) se corresponden con suministros anteriores a la fecha de resolución, por lo que sus respectivos importes de 8.239,58 euros y 2.640,03 euros deben reconocerse.

Finalmente, asiste la razón a la apelante cuando sostiene que el criterio seguido en la sentencia, que seguimos en esta resolución, debería conllevar la calificación de crédito contra la masa de los suministros y demás conceptos devengados con posterioridad al 11.3.2013, fecha de declaración del concurso. Por ello, idéntico cálculo ha de hacerse en las facturas 04 y 05, reconociéndose como crédito contra la masa por los 20 días siguientes, por importes de 11.988,37 euros y 41.895 euros.

En consecuencia, el importe de los créditos contra la masa que debió reconocerse era de 211.223,13 euros.

La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de LINDE ELECTRONICS, S.L. y en su consecuencia revocamos parcialmente la sentencia dictada el día 20 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra , determinando el importe de los créditos contra la masa titularidad de la demandante en el concurso de T-SOLAR, S.L. en la suma de 211.223,13 euros, sin pronunciamiento en costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.