Sentencia Civil Nº 290/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 193/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00290/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 193/15

Autos nº 7/14

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 290/2015

En Palma de Mallorca, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDª Vanesa que ha actuado representada por la Procuradora Dª Lidia Pérez Vicens y asistida por el Letrado D. Antonio Tugores Ramis, siendo parte demandada- apelanteD. Germán que ha actuado representado por la Procuradora Dª Juana Isabel Bennasar Piña y asistida por la Letrada Dª Luisa Sánchez Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Inca en fecha 7 de abril de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 7/2014, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Doña Lidia Pérez, actuando en nombre y representación de Dña. Vanesa , debo acordar las siguientes medidas.

Otorgar a Dña. Vanesa la guarda y custodia del hijo habido en la relación con D. Germán , Oscar , todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

La patria potestad compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios).

Reconocer a favor de D. Germán el derecho a mantener comunicación telefónica con el hijo y el de visitarlo cuando se traslade a Mallorca, debiendo ponerse de acuerdo para ello con la madre y en caso contrario, podrá visitarlo por un espacio de dos horas, en el punto de encuentro de Inca, previa solicitud a éste.

Otorgar a Vanesa , en compañía del hijo menor, en el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico.

D. Germán satisfará en concepto de alimentos para al hijo común la cantidad de 150 euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. Abonará igualmente la mitad de los gastos extraordinarios, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

D. Germán satisfará en concepto de cargas familiares la mitad de la cuota por préstamos hipotecarios suscritos por las partes, que recaen sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 del Puerto de Pollensa.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Germán , y se fundó en las consideraciones que se resumirán:

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS E INFRACCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DE APLICACIÓN AL CASO.

En el caso que nos ocupa, el Sr. Germán no tiene ingreso alguno, tal y como quedo acreditado en el acto de juicio. De hecho, sobrevive gracias a la caridad, de familiares y amigos, así como de las instituciones públicas.

En el acto de juicio quedó acreditado que el Sr. Germán no trabaja y no cobra ningún tipo de prestación. Vive en casa de su madre, quien le mantiene. El Sr. Germán no puede tan siquiera cubrir sus necesidades básicas, no siquiera de alimentación, dado que ha tenido que acudir a los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento de Martín de la Jara para ser incluido en el Programa de reparto de alimentos de la Cruz Roja, programa en el que ha sido incluido, previa valoración de su situación por dichos Servicios Sociales, tal y como consta acreditado documentalmente con el certificado emitido por Dña. Lidia , trabajadora social del Ayuntamiento de Martín de la Jara que se acompañó como documento n. 3 con el escrito de contestación a la demanda.

En el mismo sentido se recurre también el pronunciamiento último del fallo de la sentencia recurrida que establece: 'D. Germán satisfará en concepto de cargas familiares la mitad de la cuota por préstamos hipotecarios suscritos por las partes, que recaen sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 n. NUM000 del Puerto de Pollensa.'. Nos hallamos en sede de un procedimiento de guarda, custodia y alimentos, ni siquiera ante un divorcio o un procedimiento de disolución del régimen económico matrimonial, que no ha existido. Por lo tanto no cabe pronunciamiento alguno al respecto. Sería una cuestión a dilucidar en un procedimiento civil de liquidación de cosa común no en un procedimiento de guarda, custodia y alimentos del hijo común.

Ni siquiera en el supuesto en que se equiparase el procedimiento de guarda, custodia y alimentos al de Divorcio cabría tal pronunciamiento. En este sentido es abundante la jurisprudencia al respecto. Citando a título ilustrativo la Sentencia nº 64 de 25 de abril de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Inca , la cual en sede de un divorcio contencioso reza:

'También existe controversia respecto al abono de la hipoteca que grava la vivienda de la que son propietarios por mitades indivisas y que fue concertada por ambas partes, con la entidad BMN 'Sa Nostra'. La actora solicita que sea abonada al 50% por ambos, así como el 50% de los gastos derivados de la titularidad del inmueble en común, y el demandado, solicita que la actora pague la totalidad de la hipoteca.

Sobre esta cuestión, esta Juzgadora considera que no cabe pronunciarse sobre tal solicitud al no ser subsumible dentro del concepto de carga del matrimonio y que accede del ámbito y de las medidas a adoptar en un proceso matrimonial como el que nos ocupa debiendo estarse a lo que establezca el título constitutivo.

Aunque el artículo 91 del Código Civil dispone que el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar; las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, la cuestión que nos ocupa excede de los pronunciamientos de las medidas propias de un proceso matrimonial. El pago de la hipoteca u otros préstamos, así como, en general, para el abono de obligaciones o impuestos derivados de la titularidad de bienes adquiridos por los cónyuges constante matrimonio, deberá estarse a lo que establezca su título constitutivo.

Disuelto por divorcio el matrimonio ( artículo 85 del Código Civil ) no puede hablarse ya de cargas del mismo, pues estas cargas presuponen la existencia del matrimonio del que son consecuencia necesaria...

El criterio mantenido con reiteración por la jurisprudencia, el de la improcedencia de imponer en sede del proceso matrimonial la obligación derivada de la constitución del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y la originada de los préstamos personales que hubieren podido perfeccionar los cónyuges, constante el matrimonio, pues de no entenderse así ello conllevaría analizar la causa que, en el ámbito jurídico permitiría la constitución de tales obligaciones, para lo que es de crucial trascendencia el presupuesto de la existencia o subsistencia del régimen matrimonial aplicable para regular las relaciones internas de solidaridad entre los cónyuges, y el distinto régimen jurídico de tales deudas entre los mismos...

El mecanismo a imponer en sede del proceso matrimonial a uno de los cónyuges o a ambos, la responsabilidad del pago frente a terceros de determinadas obligaciones , tales como las derivadas de cargas hipotecarias u originadas por préstamos o créditos personales, la hemos entendido improcedente pues ha de estarse al título constitutivo de tales obligaciones, ...'.

En virtud de lo expuesto, entendemos que no cabe pronunciamiento alguno al respecto al no hallarnos en sede del procedimiento adecuado para ello.

En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia atendiendo tales peticiones, con expresa imposición en costas.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Vanesa , accionaba contra D. Germán en demanda de guarda y custodia y alimentos en relación al hijo común, Oscar , nacido en fecha NUM001 .2008. Solicitando la adopción de las correspondientes medidas de conformidad con los artículos 91 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tras el correspondiente traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal, y después del oportuno examen de la prueba practicada, la sentencia consideró procedente, en primer término, otorgar la guarda y custodia del hijo común, atendida la conformidad de los hoy litigantes en este extremo, a la madre, Dña. Vanesa , con la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre el menor. Con relación al régimen de visitas, considerando la sentencia que el Sr. Germán , desde julio de 2013, únicamente habla con su hija los lunes entre 5 y 10 minutos, acordó que las visitas se celebrarían siempre en el territorio de la Isla de Mallorca, dada la residencia en la Península del demandado; acordándose estas en la forma que se determina en el Fallo de la sentencia de instancia, trascrito en el Antecedente primero de esta resolución. Por lo demás, y conforme a los previsto en el artículo 96.1 del Código Civil , se otorgó a Dña. Vanesa , en compañía del hijo común, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico, estando aquel sito en la CALLE000 n° NUM000 del Puerto de Pollensa. En relación con la contribución que D. Germán debía abonar en concepto de alimentos para el hijo común, la sentencia consideró que pese a la solicitud de aquél de no abonar cantidad alguna, el padre viene obligado a su pago al amparo de lo previsto en los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil ; por lo que se le condenó a que satisfaga la cantidad de 150 euros mensuales actualizables. Condenando, asimismo, al Sr. Germán , a que, en concepto de cargas del matrimonio, satisfaga la mitad de los préstamos hipotecarios suscritos por las partes que recaen sobre la vivienda familiar.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante dirige el recurso a atacar los dos últimos pronunciamientos de la sentencia recurrida, siendo éstos los relativos a los 150 euros que el Sr. Germán deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo común, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes y que se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial equivalente; y, en segundo lugar, el pronunciamiento relativo a que D. Germán satisfará, en concepto de cargas familiares, la mitad de la cuota por préstamos hipotecarios suscritos por las partes y que recaen sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 del Puerto de Pollença.

En cuanto al primer motivo de apelación, la defensa de la parte apelante califica de paupérrima la situación económica en la que se encuentra el demandado, lo que, según entiende, hace imposible poder contribuir con cantidad alguna al mantenimiento de su hijo menor; y, dado que vive de la caridad, afirma que debería estar exento del pago de cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, así como de gastos extraordinarios, sin perjuicio que lo que pueda establecerse cuando devenga a mejor fortuna.

Sin embargo, como ha venido declarando la Sala de modo reiterado, pudiendo citar, por ejemplo la sentencia recaída en el rollo nº 560/11, de fecha 30.3.12 , en la que se refiere a su vez la de fecha 21 de septiembre de 1998, también de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares, cuyos argumentos se reiteraron en otras posteriores (cual es el caso de la dictada en fecha 25.7.11, sent. nº 272/11), el artículo 39.3 de la Constitución Española afirma que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de una parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o aminorar desproporcionadamente su cuantía a uno de los progenitores respecto de sus hijos, alegar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente proviene de la economía sumergida, pues ello no determina con certeza su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de afrontar la prestación asistencial que la Constitución le impone. Y, pese a que la cuantía de los alimentos está en relación con los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. Nótese que tampoco se invocan por el padre problemas de salud o incapacidad para trabajar, de modo que no se prueba que el alimentante carezca total y absolutamente de recursos y de disposición de obtenerlos, por lo que la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, como los regidos por principios subjetivos de culpabilidad y de concreción al hecho, existiendo causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

En consecuencia, no cabe sino mantener la obligación del padre de aportar la suma de ciento cincuenta (150.-€) mensuales, la cual se halla dentro del marco de los calificados como alimentos mínimos. Téngase presente que la madre -de quien tampoco se prueba especial solvencia económica, ni, de hecho, se pretende tal en el recurso de apelación- realiza una importante prestación ' in natura'con el hijo que no debe ser obviada, y, además, deberá también complementar económicamente la partida de alimentos para poder sufragar los gastos del menor. Por lo que no cabe sino imponer al padre, cuando menos, el pago de la suma establecida en primera instancia, lo que supone desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar en cuanto al mismo la sentencia de instancia.

TERCERO.- Con relación al segundo motivo de apelación que, como hemos visto, se dirige a atacar el pronunciamiento relativo a que D. Germán satisfará, en concepto de cargas familiares, la mitad de la cuota por préstamos hipotecarios suscritos por las partes y que recaen sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 del Puerto de Pollença.

En dicho aspecto sí que debe concederse razón a la parte apelante puesto que, como también ha venido considerando esta Sala, como es el caso de la sentencia dictada en el rollo nº 199/13 en fecha quince de octubre de dos mil trece , o la recaída en el rollo nº 16/10, de fecha dos de noviembre de dos mil diez (en la que, a su vez, se hacía referencia a la recaída en el rollo nº 116/10, de catorce de septiembre de dos mil diez), con carácter general las cargas del matrimonio (en el caso de autos no existía tampoco matrimonio sino una relación de pareja de hecho), objeto de regulación legal en los artículos 103 y 91 del Código Civil , están referidas al momento previo a la ruptura del vínculo matrimonial, siendo ello debido a que presuponen la existencia del matrimonio del que son consecuencia necesaria, desapareciendo después, por la propia disolución del vínculo matrimonial a través de la declaración de divorcio, las necesidades comunes e individuales de los esposos e hijos derivadas del matrimonio propiamente dicho; de forma que las necesidades que puedan concurrir después tienen su adecuado encaje y solución en otras instituciones, como la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y la de alimentos de los hijos del 93 de dicho texto legal. En consecuencia, la resolución de instancia debe ser revocada en este punto, puesto que no ha lugar a adoptar en el presente procedimiento medida alguna con relación al pago de préstamos, bien entendido que la obligación de pago de estos ha de estar informada por los términos del propio contrato. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudieran corresponder a las partes al respecto.

Por presentar alguna relación con dicha conclusión cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 28/3/2011 , en la cual se discutía por el recurrente si el préstamo hipotecario se encuentra comprendido dentro del concepto de cargas del matrimonio del art. 91 del Código Civil , pues la sentencia recurrida en casación imponía el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Fijando el Tribunal Supremo, en el Fundamento Jurídico Tercero de dicha sentencia, la doctrina siguiente: ' En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede la realización de pronunciamiento alguno en materia de costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Germán que ha actuado representado por la Procuradora Dª Juana Isabel Bennasar Piña, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Inca en fecha 7 de abril de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 7/2014, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCARla sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al pago de los préstamos hipotecarios suscritos por las partes y que recaen sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 del Puerto de Pollensa; ACORDANDOno hacer pronunciamiento alguno al respecto al deberse regir tales préstamos conforme a lo pactado.

2) CONFIRMARla sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.