Sentencia Civil Nº 290/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 796/2013 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 796/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1087/2012

S E N T E N C I A núm.290/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio del dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1087/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de Paulina , Baltasar , Florian Y Nemesio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, SA (BANCO MEDIOLANUM), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, SA (BANCO MEDIOLANUM) contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de julio de 2013 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Florian , con NIF NUM000 , Paulina con NIF NUM001 , Baltasar con NIF NUM002 y Nemesio con NIF NUM003 representados por el Procurador Jaume Guillem Rodriguezy defendidos por el Letrado José Ríos Almela, contra BANCO MEDIOLANUM, S.A. (antes BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A.)con CIF A-58640582, representada por el Procurador Angel Joaniquet Ibarzy defendida por el Letrado Jaime Guerra Calvo,debo:

1- DECLARARla nulidad de las órdenes de valores suscritas por los actores relativas al producto OB.LEHMAN 7,25% 2035.

2- CONDENARa la demandada a abonar a los actores la cuantía que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática:

-Importe abonado en cada una de las órdenes de compra del activo OB: LEHMAN 7,25% 2035.

-Más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de las compras de productos.

-Menos los intereses abonados como rentabilidad de los activos.

Más el interés legal del dinero del importe abonado en virtud de cada Orden de Compra y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, SA (BANCO MEDIOLANUM) y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de junio de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Florian , Doña. Paulina , Don. Baltasar , y Don. Nemesio , interpusieron demanda contra BANCO MEDIOLANUM, S.A. (antes BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A.) solicitando:

'PRIMERO.- Declare nulas de pleno derecho, o subsidiariamente anulables, las órdenes de valores suscritas por mis representados relativas al producto OB. LEHMAN 7,25% 2035 que constan en el cuerpo de este escrito.

SEGUNDO.- Condene a la demandada a pagar a mis representados la cuantía que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática:

- Importe abonado en cada una de las órdenes de compra del activo OB: LEHMAN 7,25% 2035.

- Más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de las compras de productos.

- Menos los intereses abonados como rentabilidad de los activos.

- Más el interés legal del dinero del importe abonado en virtud de cada Orden de Compra y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que fuesen rechazados los dos anteriores puntos del suplico, declare que la demandada BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A. (BANCO MEDIOLANUM) ha incurrido en responsabilidad contractual por incumplimiento de sus obligaciones.

CUARTO.- Condene a la demandada a resarcir los daños y perjuicio s causados por dicho incumplimiento, cuyo importe coincide con la cuantía fijada en el punto Segundo de este Suplico.

QUINTO.- Se impongan las costas del presente procedimiento as la parte demandada'.

BANCO MEDIOLANUM, S.A. (antes BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A.) opuso la caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad contractual. Negaba la existencia de servicios de gestión asesorada ni de asesoramiento, afirmando que lo era de mera intermediación en la compra de valores, limitándose a ejecutar las órdenes de compra de los actores, y el servicio auxiliar de depósito y administración de los valores. Afirma que los demandantes son inversores cualificados, asiduos y con experiencia en materia de inversiones mobiliarias, cuyos condicionantes eran similares a las del producto que constituye el objeto de este procedimiento; que FIBANC cumplió plenamente con su deber de información, conforme establece el art. 79 LMV; que LEHMAN BROTHERS, entidad emisora de los valores adquiridos por los demandantes era solvente, y por tanto imprevisible la quiebra de dicha entidad; que los demandantes conocían el producto adquirido, sus características y riesgos.

La sentencia de instancia estima la demanda en unos extensos razonamientos, que en parte serán transcritos, y que hacemos propios.

SEGUNDO.-La representación de BANCO MEDIOLANUM, S.A. (antes BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A.) articula su recurso en base a cuatro motivos:

- Error en la valoración de la prueba en cuanto a que el servicio de inversión prestado fue de mera intermediación y no de asesoramiento. Indica que, incluso admitiendo la aplicación de la normativa MIFID, que no estaba en vigor al tiempo de la contratación, no estamos en presencia de asesoramiento, pues para ello, como indica la CNMV ha de constar por escrito, o de forma fehaciente, el consejo dado, lo que no existe en este caso. Únicamente se ha prestado a los demandantes los servicios de inversión que incluyen recepción y trasmisión de órdenes de clientes, su ejecución, y el servicio auxiliar de depósito y administración de valores, previstas en los apartados 1.a), 1.b) y 2.a) del art. 63 LMV. Los clientes eligieron el producto de forma libre y voluntaria, sin que hubieran sido inducidos por el comercial del banco en ningún momento.

- Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de contrario. Considera que no estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, que se agota con la ejecución de la orden de compra, y la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 CC , de cuatro años, a contar desde abril de 2005 y enero de 2008, por lo que siendo interpuesta la demanda el 25-6-2012, está caducada.

- Error en la valoración de la prueba al considerar que ha habido vicio en el consentimiento prestado por los actores al pensar, éstos, que era un producto a corto plazo y con el capital y la rentabilidad garantizadas. Considera que ha quedado acreditado que los Sres. Nemesio Florian Baltasar no carecían de conocimientos financieros, siendo todos ellos arquitectos superiores a excepción del Sr. Nemesio , que tiene la condición de ingeniero superior, y previamente habían suscrito otros productos idénticos, por los que obtuvieron plusvalías en pocos meses, comprando otros por debajo casi del 50% de su valor nominal; que es exigible cierto nivel de diligencia por su parte, y por consiguiente, si no entendían o tenían dudas sobre las inversiones tendrían que haber solicitado las aclaraciones oportunas; que los actores sabían que el producto estaba sujeto a las fluctuaciones del mercado, por lo que sabían que no era un producto garantizado a corto plazo

- Finalmente, en ningún caso el error en el consentimiento de los actores puede ser calificado de esencial e inexcusable. Afirma que los actores sabían que el producto en el que habían invertido no estaba garantizado; que el recurrente es un banco de inversión, que no va dirigido al pequeño ahorrador, sino a clientes con experiencia inversora y exposición a los riesgos a cambio de expectativas de mayor rentabilidad; que el Sr. Baltasar no aportó el test de idoneidad realizado el 11-7-2008; que la operativa de compras y ventas que ordenaron a precio de mercado en 2007 y 2008, evidencia que eran perfectos conocedores de las características y condiciones del producto.

TERCERO.-Respecto a la primera cuestión que plantea el recurso y que aborda la sentencia recurrida, acerca de si el servicio de inversión prestado fue de mera intermediación, o de asesoramiento, se indica por la juzgadora a quo:

'...con la prueba practicada en autos, ha quedado acreditado que la adquisición de los valores que nos ocupan no salió de la iniciativa de los actores, sino todo lo contrario, ya que fue la demandada la que fue a buscarles como clientes y fue la demandada la que les ofreció el producto que finalmente adquirieron.

En efecto, el testigo D. Leandro , antiguo empleado de la demandada a través del que contrataron los actores, manifestó en el acto del juicio, que se puso en contacto con los actores llamando por teléfono al listado de arquitectos y que fue a su vivienda y allí les ofreció varios productos que se comercializaban por la demandada, entre ellos las obligaciones Lehamn Brothers que finalmente adquirieron.

La forma en que se produjo la contratación no cuadra en absoluto con la naturaleza jurídica que pretende atribuir la demandada al contrato suscrito en autos porque no se trata de que los actores tomaran la iniciativa y buscaran quien pudiera gestionar la adquisición de un producto previamente decidido por ellos, sino que fue la demandada la que les buscó, les ofreció la posibilidad de invertir y les indicó con qué productos hacerlo y eso es un asesoramiento tal y como se describe actualmente en el art. 63.1.d) LMV y no la mera ejecución de un mandato.

Pero es que, además, ese asesoramiento que ahora la demandada niega resulta claramente de su propia publicidad, en la que se indica 'un consultor para cada cliente' (documento núm. 2 de la demanda), 'Muchos tienen que desplazarse a su banco para asesorarse. Nosotros te ofrecemos más' (documento núm. 3 de la demanda) y 'nuestra característica diferencial es ofrecer a nuestros clientes un servicio de asesoramiento personalizado' (documento núm. 9 de la demanda).

En definitiva, la actuación de la demandada encaja perfectamente con la actividad descrita como asesoramiento en la vigente Ley del Mercado de Valores. Y aunque es cierto que esa función no estaba prevista en la redacción de la referida Ley vigente en el momento de suscribirse el contrato de autos, también lo es que la actual regulación es fruto de la Ley 47/2007 que tenía por finalidad, según se indica en el preámbulo de la misma, 'la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito'.

Y en este sentido la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , establece al respecto de la normativa comunitaria que 'la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

De hecho, en la propia orden de valores aportada por la demandada (documento núm. 3 de la contestación a la demanda) se hace referencia a la directiva 2004/39/CE.

En la directiva 2004/39/CE se incluía, en su art. 4.1.2) por remisión a la sección a del Anexo 1, el 'asesoramiento' dentro de los servicios de inversión, entendiendo como tal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.1.4 ) 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Por todo ello hay que concluir que en el presente caso hubo asesoramiento en los términos establecidos en la normativa europea, de la que es muestra la actual regulación de la Ley Mercado de valores.'

Coincidimos plenamente con la valoración que efectúa la juzgadora a quo de la prueba que detalla, pues el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas señalaba:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudentey prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe. Versiones

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de aplicación al supuesto de autos, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero, que indica:

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige dicho precepto. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de informaciónlegalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresasque actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

El art. 62 LMV (en la redacción de 2003) establecía que las empresas de servicios de inversión son aquellas entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros, indicando el art. 63 LMV que, entre las actividades complementarias de los servicios de inversión se incluye el asesoramiento sobre inversión. Existe por tanto obligación de servicio de asesoramiento, obligación que, no solo era legal, sino también contractual por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo consten órdenes de compra. La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a los demandantes a la adquisición del mismo, y por el que el comercial- asesor percibía una comisión diferente en función del producto que colocaba.

CUARTO.-En cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad la sentencia de instancia la desestimaba fundamentando que:

'...dispone el art. 1301 CC que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos (...) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la STS de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 )'.

Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así, en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo, la STS de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo' y la STS de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En el supuesto de autos, es un contrato de tracto sucesivo en tanto no se concreta en la mera ejecución de la compra de los valores sino que la demandada presta información sobre la evolución del producto de forma continuada (documentos núm. 14, 15 y 16 de la contestación a la demanda).'

Reiteradamente esta sección ha venido considerando que en supuestos como el que nos ocupa nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida en cuanto se trata de un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de los cupones, custodia, etc.), que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias. El pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto el banco es poseedor de los títulos, hace que el plazo de prescripción no pueda ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad. Se entiende que el plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes. Y así lo razona la STS de 11 de junio de 2003 :

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'.

La actuación del recurrente no es de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

QUINTO.-En referencia al vicio en el consentimiento prestado por error, y su carácter de esencial e inexcusable, se argumenta en la resolución recurrida, coincidiendo plenamente:

'Como señala la demandada en su escrito de contestación a la demanda se trata de títulos emitidos el 5 de octubre de 2005 y preveían la opción de amortización anticipada por parte del emisor a los cinco años, así como cada cinco años desde la fecha hasta su vencimiento en el 2035 y ofrecían un interés del 7,25% durante los cinco primeros años con un cupón variable hasta su vencimiento

Está claro, pues, que no se trataba de un producto por un período corto de tiempo y, tratándose de dinero prestado al emisor, la recuperación del capital dependía de la situación económica del misma, resultando que en el caso de autos se ha declarado en quiebra.

Sentado lo anterior, ello plantea dos cuestiones. La primera cuestión es si los actores efectivamente entendieron lo que dicen que entendieron y la segunda es si, entenderlo así (de mal), resultaba o no excusable.

Empezando por la primera cuestión, parece creíble, de entrada, que los actores entendieran que era un producto que garantizaba la rentabilidad y el capital y que era recuperable en un breve período de tiempo.

Y es que su asesor personal cuando adquirieron el producto, D. Leandro explicó en el acto del juicio qué les dijo a los actores del producto y manifestó que les dijo que había dos tipos de obligaciones, a 3 años al 8,25% y a 5 años al 7,25% y que después el banco lo podía recomprar y, si no, se les pagaba un interés.

De lo manifestado por el testigo se ve claramente que el acento de su exposición se puso en una alta rentabilidad y un corto período de tiempo - 7,25% al 5 años y 8,25% a tres años-, luego no es extraño que los actores incurrieran en el error que dicen haber incurrido.

Lo que, además, queda confirmado por la declaración de D. Agustín , que es el asesor que se asignó a los actores cuando D. Leandro dejó de prestar sus servicios para la demandada. El referido testigo manifestó en el acto del juicio que cuando se puso en contacto con los actores 'le dio la sensación de no tenían claro cómo era el cupón variable' y 'que el bono era a 2035 y no sabía si lo sabían', de lo que se desprende claramente que los actores creían que el producto era por cinco años y que el tipo de interés era fijo.

Por todo ello, debe considerarse acreditado que los actores efectivamente incurrieron en el error de pensar que era un producto a corto plazo y con el capital y la rentabilidad garantizados.

Sentado lo anterior, debemos entrar en la segunda cuestión, estos es, si el error era o no excusable.

A estos efectos hay que señalar que no consta que se facilitara a los actores información alguna por escrito, por lo que debieron guiarse por lo manifestado por el asesor, que ya ha quedado expuesto que no era claro e inducía a error.

No se cumplió, por lo tanto con la obligación de transparencia y con el deber de información en los términos a que se refiere la Directiva 2004/39/CE anteriormente citada, por lo que no puede entenderse que el error les fuera imputable, sino que más bien queda claro que el error se debió a la conducta omisiva de la demandada.

Sostiene la demandada que no era necesario informar del riesgo de quiebra de la entidad emisora de las obligaciones porque es algo inherente.

No obstante, que sea inherente no excusa de su información, sino que incuso la obligación es mayor porque es un riesgo que siempre existe. Quizás la demandada no informó del riesgo porque no lo contempló jamás como una posibilidad real, ya que incluso D. Fausto , responsable de Mercado de Valores de la demandada, manifestó en el acto del juicio que en mayo-abril de 2008 ya había indicios de que LEHMAN BROTHERS iba mal, pero pensaban que se iba a rescatar.

En todo caso, la demandada tenía que informar del riesgo. Pero no sólo eso, porque el problema no está sólo en que los demandados podían perder su dinero si el banco quebraba, es que los actores pensaban que era un producto con un interés fijo y por un corto período de tiempo porque no se lo explicaron bien. Es decir, que el riesgo de quiebra del banco no es lo único que no se explicó debidamente a los actores, por lo que aún en el caso de que se diera razón a la demandada en el sentido de que no hacía falta explicar este riesgo porque va implícito en la adquisición de los valores, lo cierto es que había otras importantes características del producto que tampoco se explicaron bien y que fueron determinantes de la prestación de voluntad por parte de los actores.

Se alega también por la demandada que su obligación de información no comprendía la entrega del folleto del producto sino que era suficiente tenerlo a su disposición y que se trata de un documento muy voluminoso.

Ciertamente, en este punto hay que darle la razón a la demandada, pero de todos modos, sí debieron entregar información clara y precisa del producto y está claro que entre entregar el folleto y no dar ninguna información hay un abanico muy grande de posibilidades y la demandada no optó por ninguna de ellas.

Se alega también por la demandada que los actores tienen titulación académica, ya que tres son arquitectos y uno es ingeniero, titulación que les permitía comprender perfectamente el producto objeto de autos.

Pues bien, por mucho que los demandados tuvieran titulación superior no por ello cabe suponerles con conocimientos financieros. Y en este sentido la ya citada STS 18 de abril de 2013 establece que 'El hecho de que codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

También se alega por la demandada que los actores tenían conocimiento del producto de autos porque habían adquirido con anterioridad otras obligaciones LEHMAN BROTHERS, de lo que entienden que debe deducirse que entendían perfectamente sus características.

Ciertamente ha quedado acreditado que los actores adquirieron primero obligaciones Lehman Brothers a 8,25% a tres años y las vendieron posteriormente para adquirir las obligaciones a cinco años a 7,25%, pero ambas operaciones se realiza con en el marco del mismo asesoramiento y con la misma información por lo que difícilmente al adquirir las primeras pudieron tener mayor conocimiento del producto. De hecho, la adquisición de las primeras obligaciones que pudieron vender con un rendimiento favorable más bien contribuyó a su errónea creencia de que era un producto seguro.

También se opone por la demandada que uno de los actores había adquirido participaciones preferentes de Caixa Terrasa, de lo que cabe suponer que conocía el mercado de valores.

Tampoco esta afirmación se puede compartir porque las participaciones preferentes son un producto distinto y desconocemos los avatares de dicho contrato. Además la ya citada STS de 18 de abril de 2013 establece que 'Que en el período inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible'.

Finalmente se opone por la demandada que el conocimiento del mercado de valores por parte de los actores resulta del test de idoneidad al que se sometió el actor D. Florian en el año 2008 (documento núm. 11 de la demanda).

Pues bien, para empezar el test se hizo en el 2008 y, por lo tanto, tres años después de la adquisición del producto de autos, por lo que difícilmente nos puede ello ofrecer una imagen de los conocimientos del actor en el momento de adquirir el producto que nos ocupa.

En segundo lugar, cuando el actor suscribió el test tenía una importante cantidad de dinero invertido en el producto de autos y, si pensaba que ello le garantizaba el capital y un importante interés a un corto plazo de tiempo, quizás podía mostrarse más dispuesto a tomar riesgos con su dinero con el respaldo de tener una importante cantidad del mismo 'asegurado', por lo que el resultado del test puede estar distorsionado.

Y para terminar, tampoco se comparte la valoración del test que hace la demandada.

En efecto, en el test se indica por el actor que acepta realizar operaciones tanto a corto, medio como largo plazo (apartado A. 1)) pero también dice que 'diversificando la inversión' y en el caso de autos la cantidad invertida a largo plazo era muy importante, por lo que la operación de autos no cuadra ya de entrada con lo manifestado por el actor en el test.

También se dice por el actor que tiene muy diversos tipos de productos (apartado B.2)), pero ello no demuestra que en el momento de adquirirlos los haya entendido, que es lo que constituye el quid precisamente de la cuestión de autos.

Por otro lado, dice el actor conocimientos 'superficiales' sobre los productos de inversión (apartado B.3)).

Además, aunque dice la demandada en su contestación a la demanda que el actor afirmó invertir 'sistemáticamente' en realidad dijo que 'periódicamente' (apartado B.4)).

Decía el actor que su expectativa de rendimiento era alta -lo que en el propio test se indica que va acompañado de asumir un mayor riesgo de pérdidas- y que había hecho inversiones en productos de más riesgo y que ante una disminución del valor de un producto de un 15% reaccionaría comprando más. Pues bien, no obstante ser cierto que ello fue lo que contestó el actor, no quiere decir que en el caso del producto de autos hubiera entendido que existía el riesgo de perder todo el capital -y no sólo el 15% de su valor como se indica en la pregunta-. Y aunque en el test se muestre dispuesto a aceptar riesgos, es perfectamente posible que el actor estuviera de acuerdo en invertir en productos de mayor riesgo en un importe más moderado, dejando la inversión más importante de sus ahorros en productos más conservadores. Que acepte riesgos no quiere decir que acepte poner todo su dinero en riesgo y, por lo tanto, aunque del test resultó que el actor tenía un perfil dinámico, en todo caso debió la demandada explicar bien el producto al actor para poder si le interesaba realmente invertir y por qué cantidad.

Por todo ello, el resultado del test de idoneidad no desvirtúa las conclusiones alcanzadas de que el consentimiento de los actores estuvo viciado de error.

Se opone también por la parte demandada que la pretensión de la parte actora va contra sus propios actos al haber callado durante todo el tiempo en que percibió los rendimientos de las obligaciones. Sin embargo, nuevamente hay que decir que ese no es un argumento que pueda utilizarse en contra de la parte actora porque es evidente que mientras el producto funcionaba de acuerdo con la idea que ellos se habían formado del mismo, no podía evidenciarse su error y el error no se evidenció hasta que se dio la circunstancia que ha desencadenado la presente demanda, esto es, la imposibilidad de recuperar el capital invertido.

Por todo lo hasta aquí argumentado, hay que considerar probado que los actores incurrieron en error al prestar su consentimiento por lo que el contrato debe declararse nulo.'

A lo expuesto por la juzgadora a quo debe añadirse lo indicado por el TS, en su sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

SEXTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BANCO MEDIOLANUM, S.A. (antes BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A.), CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil trece . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.