Sentencia Civil Nº 290/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 400/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00290/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:400/14

Proc. Origen:Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 432/13

Juzgado de Procedencia:Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Negreira

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 290/2015

Ilmo. Sr. Magistrado:

JULIO TASENDE CALVO

En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 400/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 432/13, sobre 'Acción confesora de servidumbre de medianera', siendo la cuantía del procedimiento 5.900 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Doroteo , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso y como APELADO: DON Florencio , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Cobas Riveiro.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 21 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando la demanda presentada por el procurador don Alberto Patiño Antiqueira en nombre y representación de don Doroteo contra don Florencio debo declarar y declaroel carácter medianero del muro de bloques con base de hormigón armado de un metro y medio de alto construido por las partes en línea de unos 40 metros a continuación de la pared de separación de las fincas de demandante y demandado objeto de reconvención en el presente procedimiento por la medianera del linde oeste de la finca número. NUM000 del demandante y del linde este de la finca propiedad del demandado, tal y como describe el hecho segundo de la demanda; se declare el carácter medianero de la pared de bloques y pilares de hormigón construida en al año 2000 sobre parte del muro medianero que separa y sustenta los alpendres de las partes, en línea de unos once metros a continuación de la pared de separación de las fincas de demandante y demandado objeto de reconvención en el presente procedimiento, por la medianera del linde oeste de la finca número NUM000 del demandante y del linde este de la finca propiedad del demandado, tal y como se describe en el hecho tercero de la demanda; se declare el derecho de don Doroteo a adquirir todos los derechos de medianería sobre el tramo de muro ampliado unilateralmente por el demandado en línea de unos 4 metros hasta el final del linde norte de ambas fincas, tal y como se describe en el hecho tercero de la demanda al haberse construido la mitad sobre la finca número NUM000 del plano general de la zona de concentración parcelaria de San Martiño de Fontecada (Santa Comba), propiedad del demandante y debo condenar y condenoa don Florencio a estar y pasar por dichas declaraciones. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que estimando la reconvención presentada por la procuradora doña Clementina Cobas Riveiro en nombre y representación de don Florencio contra don Doroteo debo declarar y declaroel carácter medianero del muro de separación entre las fincas del demandante y demandado que discurre desde la pared objeto de la demanda principal, en sentido perpendicular a ésta, y que se prolonga en dirección este-oeste en una longitud de 17 metros lineales y debo condenary condenoa don Doroteo a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a don Florencio la cantidad de ciento noventa y cuatro euros (194 euros). Todo ello con imposición de costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Doroteo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la parte reconvenida contra la sentencia que estima la demanda reconvencional, en la que se ejercita una acción confesoria de servidumbre de medianería, impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que declara el carácter medianero del muro de separación entre las fincas de las partes que discurre desde la pared objeto de demanda principal, en sentido perpendicular a ésta, y se prolonga en dirección este-oeste en una longitud de 17 metros lineales, condenando al reconvenido estar y pasar por dicha declaración, alegando sustancialmente el error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de las normas relativas al caso por la sentencia recurrida, por entender que el muro litigioso pertenece en exclusiva a la finca del ahora apelante y es de su propiedad privativa, no teniendo el reconviniente derecho alguno sobre el mismo.

Sentado que la acción confesoria es aquella que corresponde al dueño del predio dominante, titular del derecho servidumbre, contra quien le ha negado el gravamen o perturbado en su ejercicio, y que tiene por objeto el reconocimiento de este derecho real limitativo del dominio, así como en su caso la condena del demandado a que cese la inquietación, un presupuesto esencial para su estimación lo constituye la prueba del gravamen, que corresponde a quien ejercita la acción confesoria ( SS TS 3 septiembre 1994 y 2 junio 2004 ), teniendo en cuenta el principio jurídico, fundado en el art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, de manera que quien pretende ostentar una servidumbre sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ).

Respecto a la servidumbre de medianería, nuestro Código Civil viene a establecer en sus arts. 572 y 574, párrafo primero , una presunción legal favorable a la existencia de la medianería en determinados casos que las citadas normas contemplan. Se trata de una presunción 'iuris tantum' que, si bien dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella ( art. 385.1 LEC ), es susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario ( art. 385.2 y 3 LEC ). El propio art. 572 del CC señala expresamente que la presunción general de medianería puede quedar desvirtuada por cualquier prueba de signo adverso y, además, por la existencia de un título del que resulte el carácter privativo del elemento de separación entre las fincas, o por la presencia de un signo exterior contrario a la medianería, que son los que aparecen enumerados en los arts. 573 y 574, párrafo segundo, del CC , normas que, a su vez, contienen supuestos de presunción legal contrarios a la existencia de la servidumbre. Entre estos signos exteriores, contrarios a la servidumbre de medianería, el art. 573-3º contempla el supuesto de que resulte construida toda la pared divisoria sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas, de modo que la presunción legal favorable a la medianería dejará de operar cuando el elemento de separación entre las fincas de distinto dueño haya sido levantado íntegramente dentro del terreno de uno de ellos, perteneciendo así a su dominio privativo ( SS TS 21 noviembre 1985 y 25 marzo 2003 ).

En este caso, uno de los argumentos esenciales expuestos en la contestación a la reconvención y en el recurso para negar la existencia de la medianería pretendida, en virtud de este signo exterior contrario a la misma, es que originariamente la pared litigiosa se construyó como parte del cerramiento de la cuadra del reconvenido y en terreno de su exclusiva propiedad, siendo posteriormente, en el año 1979, cuando se autorizó al reconviniente a apoyar en la pared dos vigas de su alpendre. Sin embargo, esta parte lejos de negar tales hechos los reconoce expresamente y lo que alega es la adquisición de la servidumbre de medianería en virtud de título o acuerdo entre las partes para apoyar en dicha pared las vigas del tejado de su establo y, subsidiariamente, por prescripción adquisitiva. Por ello, la controversia no se centra en el carácter medianero que tuviese el muro antes de esa fecha, o en los signos exteriores contrarios a la medianería que pudiera presentar entonces, como son la existencia de huecos en el mismo o que el alero del tejado de la cuadra del reconvenido ocupe toda la coronación de la pared y sobresalga hacia la finca contigua, circunstancias reiteradamente opuestas en la contestación a la demanda reconvencional y en el recurso, ya que nadie discute la condición originariamente privativa de la pared, sino que la cuestión litigiosa consiste en determinar si en el año 1979, en virtud de título, o con posterioridad, por efecto de la prescripción, el reconviniente adquirió de forma sobrevenida el derecho de medianería sobre este elemento divisorio.

De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título, modo de adquisición aplicable a la servidumbre de medianería por su carácter de continua y aparente ( arts. 537 y 594, en relación con el 532, del CC ), requiere, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, aunque no sea necesario que quede plasmado documentalmente ni el otorgamiento de escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, pero, en todo caso, en el convenio que establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo derivada del art. 348 del CC ( SS TS 2 junio 1969 , 30 septiembre 1970 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 27 febrero 1993 , 2 julio 1997 , 21 diciembre 2001 , 10 julio 2002 y 18 noviembre 2003 ). Por ello, la esencia del título al que se refieren los citados preceptos se identifica con el negocio jurídico que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC ), de manera que su constitución por esta vía y al margen de otros medios adquisitivos requiere normalmente un pacto expreso entre los propietarios de las fincas implicadas, sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título alguno ( SS TS 27 junio 1980 , 25 septiembre 1992 y 27 febrero 1993 ), aunque nada impide que el título pueda consistir en un simple acuerdo verbal no documentado y sin constancia escrita ( SS TS 11 mayo 1962 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 20 octubre 1993 , 24 febrero1997 y 12 marzo 2002 ).

También debemos reconocer que la posesión o disfrute de la servidumbre, ejercida durante un largo plazo con conocimiento del titular del predio pretendidamente sirviente, puede constituir un medio hábil para probar la preexistencia de un negocio jurídico constitutivo o de un consentimiento tácito para el establecimiento del gravamen, siempre que no se haga un uso amplio o indiscriminado del mismo, a fin de no contradecir la presunción de libertad de los fundos y la interpretación restrictiva del acuerdo constitutivo de la servidumbre. En principio y a falta de una prueba clara sobre la voluntad constitutiva de la servidumbre, debe presumirse que los actos de disfrute realizados en ejercicio del gravamen son más bien de mera tolerancia por parte del propietario de la finca supuestamente gravada, que soporta pero no consiente expresamente la inmisión, de manera que el uso de la servidumbre unido a otros hechos concluyentes, más allá de la pura pasividad ante esta realidad prolongada en el tiempo, puede ser demostrativo de la existencia del título o negocio jurídico de constitución de la servidumbre (así, las SS TS 11 mayo 1978 , 6 diciembre 1985 y 21 diciembre 2001 ).

Por lo que se refiere al consentimiento tácito, es conocida la doctrina que proclama que el consentimiento en los negocios jurídicos puede prestarse en forma tácita y por actos concluyentes, siempre que la declaración de voluntad emitida indirectamente resulte terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, de suerte que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( SS TS 5 julio 1960 , 8 febrero 1964 , 24 mayo 1975 , 26 mayo 1986 , 11 junio 1991 , 31 diciembre 1994 , 7 octubre 2002 y 10 junio 2005 ). De ahí que no debamos confundir lo que sería un consentimiento presunto de constitución del gravamen, basado en el mero transcurso de un largo tiempo sin que se formule oposición alguna frente a la inmisión padecida, con el consentimiento tácito fundado en actos concluyentes e inequívocos que demuestran, directamente y sin necesidad de acudir a presunción alguna, la existencia del título de la servidumbre. Por ello, para apreciar esta clase de consentimiento, no basta con la actitud pasiva del dueño de la finca supuestamente sirviente, sino que es necesaria la realización por su parte de actos positivos que implican una afirmación o reconocimiento inequívoco del derecho que grava su dominio, como puede ser la ejecución de obras en su finca que respetan las limitaciones que conlleva la existencia de la servidumbre, o el hecho de permitir al pretendido titular de la servidumbre llevar a cabo sobre su propio fundo obras de conservación o mantenimiento de los signos exteriores del gravamen. Esta interpretación, igualmente restrictiva, de la posesión como prueba del consentimiento tácito en la constitución de las servidumbres, frente a su consideración como actos de tolerancia, es la seguida por la jurisprudencia (así, las SS TS 8 octubre 1988 y 15 junio 2001 ), sin perjuicio de apreciar en determinados casos la existencia de hechos concluyentes, con valor demostrativo de esa voluntad negocial.

En el presente caso, con independencia de que no se ha probado que el reconviniente pagase un determinado precio por la adquisición onerosa de la medianería sobre el muro conflictivo, existen datos objetivos que permiten considerar acreditado que, en el año 1979, hubo un acuerdo de voluntades entre las partes en virtud del cual, además de autorizarle para apoyar en él las vigas de su establo o cobertizo, se confirió a este elemento de cierre la condición de medianero, cumpliendo desde entonces la función de pared divisoria o de separación entre las propiedades, que presta servicio a las respectivas edificaciones de los litigantes, con un uso compartido del muro que no ha sido objeto de contienda o protesta alguna hasta el planteamiento del litigio. Es un hecho concluyente y de significación inequívoca del consentimiento prestado por el reconvenido, para la constitución del referido gravamen sobre el muro de su propiedad, acreditado pericialmente y no discutido por las partes, que, además de permitir que la edificación colindante se apoyase en la suya, haya procedido a tapiar completamente con ladrillo y madera los huecos o ventanas abiertos en dicha pared o, al menos, aceptado que este cierre, y consiguiente modificación del propio inmueble, se produjera. Por otro lado, la utilización del muro divisorio por el reconviniente no se limita al apoyo de las vigas de sujeción del tejado de su establo, según parece argumentar el ahora apelante alegando la existencia de una simple servidumbre de apoyo de viga, sino al soporte de otros elementos constructivos del mismo, como son los tabiques de cierre que igualmente se apoyan en el muro, las propias vigas de la edificación que aparecen incrustadas en él, la chapa de aluminio lacado que forma parte del canalón de recogida de aguas pluviales y se encuentra fijada a la pared, así como un depósito de agua de fibrocemento para dar servicio exclusivo a la vivienda del reconviniente, situado sobre la coronación y remate del muro, habiéndose además realizado un anejo a dicho cobertizo por encima del cual se ejecutó, en el año 2004, una cubierta que es prolongación de la que cubre la edificación principal y apoya también en la pared litigiosa, según evidencia el dictamen pericial presentado por esta parte, todo ello con el conocimiento y conformidad del propietario colindante.

Pero, aún en el supuesto de no estimar acreditada la existencia del título adquisitivo de la servidumbre, con base en los referidos hechos concluyentes de una voluntad constitutiva del gravamen más allá de la mera tolerancia del propietario afectado, las expresadas circunstancias, plenamente probadas en el juicio, hacen posible la adquisición de la medianería por efecto de la prescripción, dada su condición de servidumbre continua y aparente ya mencionada ( art. 537, en relación con el 532, del CC ), al margen de que sea doctrinalmente discutible que este modo adquisitivo de la medianería se rija, en cuanto al término de la usucapión, por los arts. 1957 y 1959 del CC y no por la normativa especial de la prescripción de las servidumbres ( SS TS 10 diciembre 1984 y 25 marzo 2003 ), en concreto el citado art. 537, ya que el art. 571 del CC remite el régimen normativo de la medianería a las disposiciones que regulan las servidumbres, considerando en definitiva que de tales hechos probados resulta la consecuencia inequívoca de que el reconviniente ha venido realizando actos positivos de uso de la medianería pretendida, conforme a su destino y en la forma prevista en el art. 579 del CC , concurriendo además todos los requisitos del art. 1941 del CC , durante el tiempo necesario para usucapir, al haber transcurrido, desde el año 1979 en el que se inicia la utilización del muro litigioso, más de veinte años en el disfrute pacífico de la medianería con el consentimiento del ahora apelante. En consecuencia y por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

SEGUNDO.-La desestimación del recurso determina la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de DON Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Negreira y recaída en los autos de juicio verbal civil núm. 432/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.