Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 196/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000196/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX

Autos de Divorcio contencioso - 001255/2015

SENTENCIA Nº 290/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. Mª Elisa Ramos Miquel

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En ELCHE, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001255/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Victoria , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Rosario Mateu García y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Pérez Hervás, y como apelada Edemiro , representada por el Procurador Sra. Verónica de la Torre Rico y dirigida por el Letrado Sra. Patricia Izquierdo Rebollo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demandad interpuesta por Doña Rosa Mateu García, actuando en nombre y representación de Dña. Victoria , frente a D. Edemiro , declarado en situación legal de rebeldía procesal, debo declarar y declaro:

1º) La disolución del divorcio del matrimonio formado entre D. Edemiro y Dña. Victoria , contraído en Elche, el día 9 de junio de 1990, con todos sus efectos legales inherentes.

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) Se atribuye a D. Edemiro el uso del ajuar y vivienda familiar sita en la localidad de Elche, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , por un plazo de cuatro años, ya no conviviendo en el mismo Dña. Victoria .

4º) No procede la fijación de pensión compensatoria a favor de Dña. Victoria .

5º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandante, Sra. Victoria , en tiempo y forma que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 196/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de junio de 2016

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Elisa Ramos Miquel, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La Sentencia de primera instancia declara el divorcio del matrimonio formado por Dª. Victoria y D. Edemiro y atribuye el uso del ajuar familiar y de la vivienda familiar al Sr. Edemiro por un plazo de cuatro años y, deniega la atribución de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Victoria . Contra estas medidas se alza la entonces actora interesando se revoque la Sentencia que se recurre y se dicte otra por la que se le atribuya a ella la vivienda por ser su interés el más necesitado de protección, o en su caso, se acuerde el pago de 200 €/mes de compensación por el no uso de la vivienda y, se establezca una pensión compensatoria a su favor de 400 €/mes, actualizables anualmente según IPC, por el desequilibrio económico causado con el divorcio.

El Sr. Edemiro , parte demandada en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Sobre la aplicación indebida del art. 96 del C.Civ.

Nombra acertadamente la Juzgadora de instancia la doctrina jurisprudencial de aplicación a la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos mayores de edad ,y que es reiterada por la STS de 29 de mayo de 2015 , que citando la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia del TS de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte ( STS 174/2015, de 28 de marzo )

En el asunto que nos ocupa, apunta con acierto la juzgadora a quo que no ha quedado acreditado el carácter de la vivienda familiar (si privativa o ganancial), algo accesible para ambas partes que podían haber aportado, al menos, una nota simple del Registro de la Propiedad. También que no resulta de aplicación la Ley 5/11 de la Generalitat Valenciana al no existir hijos menores de edad.

Sí se ha acreditado, que la recurrente actualmente habita otro domicilio ( folio 11 de autos) y que sus hijos pernoctan y conviven con el padre ( según ella misma reconoce). También por sus propias manifestaciones queda probado que trabaja como fija discontínua en la envasa del calzado, sin que se haya acreditado su salario. Por su parte el apelado se encuentra en situación laboral activa por la que, en sede judicial, dijo percibir alrededor de 1200€ mensuales, sin que exista prueba que lo desmienta.

Solicita también la apelante, con carácter subsidiario a la atribución del uso de la vivienda familiar, se le abone en concepto de compensación por el no uso de la vivienda la cantidad de 200 €/ mes durante dos años.

Como ya se ha dicho no resulta de aplicación la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana de RFPNC y, como se motiva en la Sentencia, el Derecho Común no prevé esta posibilidad salvo acuerdo al respecto, que no es el caso.

Ya para finalizar, es doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 , por lo que se considera acorde con la misma la atribución del domicilio al esposo ( que continúa habitándolo junto con los hijos comunes) por cuatro años, periodo suficiente para regularizar la situación que respecto a ella corresponda, sea la liquidación de la sociedad de gananciales, la división de la cosa común o la que corresponda y que se desconoce por cuanto, como se ha dicho, ningún esfuerzo probatorio se ha traído al procedimiento que acredite cual es la titularidad de la que fuese vivienda familiar.

En conclusión, aplicando la doctrina jurisprudencial citada a la situación real que somete a nuestra valoración, no podemos más que coincidir con la Juez de instancia por sus mismos razonamientos a los que nos remitimos por economía procesal, por venir permitido por STS de 30 de julio de 2008 .

No se aprecia la infracción alegada.

TERCERO.-Sobre la infracción del art. 97 del c. Civ.

La pensión compensatoria, se encuentra regulada en al artículo 97 del Código Civil , según el cual, 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial', artículo en el que se enumeran las circunstancia a tener en cuenta para fijar la procedencia y cuantía de la misma (acuerdos, edad y estado de salud, cualificación profesional y posibilidades de empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en las actividades laborales del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia, pérdida de derecho a pensión y caudal, medios económicos y necesidades de cada cónyuge). La pensión compensatoria nace del desequilibrio que a uno de los cónyuges produce la ruptura de la convivencia matrimonial, en cuanto a empeoramiento de la situación económica en comparación con la que venía disfrutando constante matrimonio (así, explica la AP de las Palmas, en sentencia de 8 de octubre de 1999 que el fin que se persigue con tal pensión es el de permitir que continúe disfrutando de un nivel de vida similar al que tuvo durante la etapa de normalidad matrimonial aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medios de fortuna que le aseguren el mantenimiento de dicho nivel de vida). Pero como indica el mencionado artículo 97, para su fijación y cuantificación no basta tener en cuenta dicho desequilibrio económico, sino que se deben considerar otros parámetros, referidos a las características personales y profesionales de ambos cónyuges (edad, calificación profesional......) así como la duración del matrimonio, sin que como manifiesta la SAP Madrid de 17 de julio de 2001 , pueda considerarse como un mecanismo igualador de economías.

Como expone el Tribunal Supremo, en la sentencia de 20 de febrero de 2014 :

' - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder 'fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.° 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n° 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' .

(..) En esta línea, la sentencia citada de esta Sala de 17 de diciembre de 2012 , precisa la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre .uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011; de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre '.

En el presente supuesto, del conjunto de la prueba practicada, resulta que se contrajo matrimonio el 09 de junio de 1990, cesando la convivencia en marzo de 2014; es decir, casi 15 años de matrimonio, durante los cuales no consta que la esposa se haya dedicado preferentemente al cuidado del hogar y la familia; sin que durante el tiempo que ha transcurrido desde la ruptura a la formulación de la demanda de divorcio ( más de un año) la esposa haya precisado de pensión compensatoria alguna, resultando independiente y desarrollando una actividad laboral ( manifiesta que es fija discontínua trabajando en la envasa del calzado), por lo que no cabe apreciar que se produjera desequilibrio alguno en aquel momento ( ruptura) en relación a la situación de la que disfrutaba constante el matrimonio; sin que las circunstancias sobrevenidas con posterioridad, como bien se recoge en la Sentencia, tengan trascendencia o puedan tenerse en cuenta para que se otorgue la pensión; lo contrario sería productor de inseguridad jurídica. Es por ello que coincidimos con la juzgadora de instancia en que no concurren las circunstancias que se exigen para fijar una pensión compensatoria.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Costas de la apelación.

Dada la especialidad de la materia de familia, no procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª. Victoria contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015, recaída en el proceso especial de divorcio contencioso nº 1255/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , debemos confirmary CONFIRMAMOSdicha resolución, sin que proceda la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes y con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.