Sentencia CIVIL Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 515/2014 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 515/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1486/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7)

S E N T E N C I A Nº 290/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 6 de octubre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1486/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7), a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA RAMBLA000 NUM000 DE RIPOLLET contra CONSTRUCCIONS I REFORMES NOVAFAÇANA, SOCIEDAD LIMITADA Adriano , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de enero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA RAMBLA000 NÚM. NUM000 DE RIPOLLET, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Rivera Ortun, contra la mercantil CONSTRUCCIONS Y REFORMES NOVAFAÇANA, S. L. y contra D. Adriano , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolors Ribas Mercader,condeno a las partes codemandadas a abonar solidariamente a la Comunidad actorala suma de VENTIUNMIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (21.426,90 €), más losintereses legales correspondientesdesde la fecha de la interpelación judicial, y todo ello con expresa imposición de lascostas procesalesa las partes codemandadas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CONSTRUCCIONS I REFORMES NOVAFAÇANA, SOCIEDAD LIMITADA y Adriano y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación contra la sentencia de instancia la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda, con costas a la actora o alternativamente que se estime parcialmente en los importes indicados en su informe por el perito designado judicialmente, absolviendo en cualquier caso de toda responsabilidad al arquitecto técnico codemandado, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas al codemandado.

Frente al recurso se opuso la demandada que peticionó su desestimación y la confirmación de la Sentencia, con imposición de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-Alega en primer término la apelante la existencia de abuso procesal por parte de la actora, al no haberse efectuado reclamación extrajudicial alguna y no cabe aceptar esta alegación, no siendo tal hecho requisito de procedibilidad preciso para que la demanda pueda prosperar, de modo que tal cuestión no determina sin más la pertinencia de estimar el recurso.

TERCERO.-Seguidamente analiza la apelante cada uno de los defectos objeto de estimación en la resolución apelada, iniciando su exposición con la ejecución del canalón superior de recogida de aguas pluviales, para referir que no cabe imputar la responsabilidad por la ejecución de esta partida, al haber expuesto el perito judicial que el número de anclajes no le parecían insuficientes y que la causa alternativa del desprendimiento era el sobrepeso soportado por la canal por los restos del mortero.

Además expone que, en cuanto al Sr. Adriano , el proyecto técnico aprobado no incluyó trabajo alguno relacionado con el canalón, por lo que no puede exigírsele responsabilidad en su supervisión.

No cabe acoger esta valoración cuando la partida se llevó a efecto y los peritos valoran la existencia de ésta deficiencia. El perito de la actora entiende que existió una incorrección en el anclaje, ya por el sistema utilizado o por el número de fijaciones. En la vista el Sr. Constantino , perito de la actora, expuso que el canalón superior estaba desprendido, habiendo además un problema en el remate de la cornisa, que no vertería agua en el canalón.

En la pericial de la demandada se valora la existencia de esta deficiencia, si bien se alude a que su causa pude deberse a un sobrepeso de los restos de mortero desprendidos del tejado y agua en el canalón o bien a la deficiente colocación de los anclajes. En la vista el Sr. Efrain no pudo precisar la causa al exponer no haber visto el canalón, si bien aludió a que los anclajes eran suficientes.

En consecuencia ante las conclusiones de la pericial de la actora y la falta de concreción en la realizada a instancia de la demandada, que no contradice la anterior, debe mostrarse conformidad con la valoración de la resolución apelada, procediendo también la condena del Sr. Adriano pues resulta incontrovertido que la partida se realizó, que él asumió la dirección de la ejecución de la obra y que según la hoja de asumo la obra consistía en la rehabilitación de la fachada. En consecuencia aceptando acometer esa partida debió efectuar las indicaciones pertinentes y dirigir su realización para que se finalizada de forma idónea.

CUARTO.-Seguidamente se refiere la apelante al revestimiento de la pintura de las barandas, exponiendo que todas las terrazas, salvo dos, disponen de un cierre exterior adosado a las barandas que hacían imposible ejecutar esta partida en condiciones. Además señala que el perito judicial indicó que la entidad de los diminutos fragmentos de las barandas no tratado no son cuantificables por su escasa entidad .

Significa que el proyecto aprobado preveía solo un pulido manual y que el método de ejecución que eligió la actora, mediante trabajos verticales hacía imposible llegar a zonas diminutas, no habiendo ninguna queja .

No pueden aceptarse estas valoraciones de la apelante, pues si el sistema ofertado y elegido no era el idóneo para un acabado adecuado, que no existió dadas las periciales practicadas y las fotografía obrantes en autos, debió haberse advertido debidamente a la apelada, lo que no consta que se hubiera hecho. En consecuencia aceptándose el encargo con trabajos verticales, deben garantizar los apelantes un idóneo resultado que no fue finalmente el conseguido.

En la pericial de la actora se recoge que falta lijar o regularizar las superficies a pintar, falta pintura y existen acabados burdos y el perito Sr. Efrain refirió en la vista que había visitado algunas viviendas y que era difícil llegar con el pincel, sin bien podían haberse pintado más internamente. También expuso que los trabajos verticales no permitían una correcta ejecución de la obra, viniendo destinados a trabajos puntuales y siempre en lineal.

Estos hechos determinan la pertinencia de lo acordado en la resolución apelada, existiendo el defecto y debiendo los apelantes haber advertido a la apelada de los inconvenientes o consecuencias del método elegido y de su resultado, lo que no consta que hicieran. Asimismo tampoco puede entenderse que la contratación de un pulido manual implique aceptar un acabado irregular o imperfecto y por todo ello debe estarse a lo que viene acordado.

QUINTO.-La falta de estanqueidad en el perímetro de las carpinterías exteriores y en las cajas de las persianas es el siguiente de los puntos sobre los que muestra disconformidad la parte apelante.

Refiere que no se puede pretender que se hagan trabajos no encomendados y que la falta de estanqueidad en el perímetro de las carpinterías exteriores era una patología que ya padecía la fachada. Además expone que la falta de estanqueidad pudo verse agravada por el hecho de que la actora no permitiera que se repusieran las viseras metálicas que cubrían los cerramientos.

Finalmente entiende que el precio de reparación solicitado por la actora es excesivo.

El Sr. Constantino manifestó en la vista que la falta de estanqueidad era por recortes o falta de viseras, influyendo también las justas perimetrales.

El Sr. Efrain también refirió en la vista que si se hubieran recolocado el problema de las filtraciones se hubiera evitado en buena medida, añadiendo que no debía tardarse 7 meses en volver a instalar las viseras una vez acabada la obra, así como que en las partidas no constaba el sellado .

Por todo ello, existiendo el defecto y no habiendo habido una correcta ejecución no cabe acoger la pretensión de la apelante, sin que pueda alterar lo anterior el hecho de que algunas tareas no vinieran expresamente previstas, pues deben entenderse incluidas en la reparación integral proyectada y partidas previstas, siendo razonable que lo estén si una de las pactadas las hace precisas para realizarse con un resultado óptimo.

Asimismo debe mantenerse la valoración de la Sentencia apelada frente a la propuesta por el perito judicial, por ser aquella más completa y recoger los trabajos procedentes para su resultado idóneo de forma más exhaustiva.

SEXTO.-A continuación alude la recurrente al desconchamiento del revestimiento de la fachada y expone que solo se ha desprendido el material aplicado sobre el plafón del corcho preexistente en la fachada y que no puede pretenderse la sustitución del material constructivo preexistente en la fachada sin haberse contratado ni asumido el coste de ese trabajo adicional.

El perito de la actora recoge que se obvió la naturaleza del material y que a los cuatros días ya se había desprendido en importantes proporciones la aplicación. En la vista expuso que no se podía pintar un panel de polispan .

EL Sr. Efrain coincide en la improcedencia del pintado.

La improcedencia del trabajo hecho y el resultado deficitario determinan la pertinencia de la estimación que se hace en la resolución apelada, pues no debió aceptarse o acometerse un trabajo que no iba a procurar el resultado perseguido, debiendo los apelantes haber explicado tal hecho a la apelada o negarse a su realización. Aceptar su acometimiento como profesionales les hace responsables del mal resultado y de su reparación.

SÉPTIMO.-Continúa la apelante su exposición refiriéndose al desconchamiento del microestuco y expone que en todas las obras puede haber pequeñas deficiencias que hay que pulir con los trabajos finales de repaso, que aquí no pudieron hacerse porque no les dejaron tener acceso a la finca por prohibición expresa de la actora. Además alude a que el perito judicial no imputa ninguna responsabilidad a los codemandados sobre ésta partida.

La propia asunción por la apelante de la existencia de ese defecto, dadas sus alegaciones, determina la procedencia del pronunciamiento de la resolución de instancia, no alterando lo anterior el hecho de que la apelada no hubiera permitido el acceso para la realización de 'repasos' en actitud explicable ante el descontento creado por la obra efectuada y por la actuación de los apelantes, lo que hace razonable que se impidiera la continuación de la misma.

El hecho de que el perito judicial no contemple esta partida no niega su existencia y por ello debe estarse a lo previsto por la resolución judicial.

OCTAVO.-La partida del techo de los balcones es el último de los defectos a los que se refiere el apelante, para exponer que el perito judicial es contundente cuando indica no ser cierta la afirmación del Sr. Leovigildo en cuanto a que los techos de las terrazas sin cerramiento no hubieran sido tratados .

El perito Sr. Constantino manifestó en la vista que había visto imperfecciones al no haber habido una preparación previa al pintado.

El Sr. Efrain niega que las terrazas hubieran sido tratadas, añadiendo que una simple observación de la fachada posterior permite constatar que los techos fueron pintados, si bien en la vista refirió que el examen lo había hecho desde la planta baja y desde los pisos que visitó, no constando que estuvieran a una distancia que permitiera un correcto examen y deducción.

Ésta circunstancia y la valoración de las fotografías obrantes en autos, que permiten visualizar que el defecto existe y que los techos no presentan un acabado adecuado aun cuando hubieran sido pintados, no siendo óptimo el resultado conseguido, hacen procedente la reparación dispuesta.

NOVENO.-Seguidamente se refiere la recurrente a la valoración de los dictámenes periciales, entendiendo que no ha sido la correcta al haberse preterido el realizado por el perito judicial, sosteniendo también que la valoración del Sr. Pio contempla un método de trabajo que no fue el contratado por la actora, incluyendo el montaje de andamio y que no indica la fuente para establecer esos precios.

Según STS de 05/01/07 por medio del informe pericial se persigue conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, cuando para ello sean necesarios o convenientes unos conocimientos especializados, refiriendo expresamente que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil establece taxativamente que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Así, la valoración del dictamen es libre, en el sentido de que no vincula al juzgador, aunque éste ha de razonar si acepta o no los argumentos y explicaciones especializados aportados por los peritos.

El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 [ RJ 1989 1243] ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casación ( Sentencias de 14 de febrero [ RJ 1989 834] , 7 de marzo [ RJ 1989 1999 ] y 24 de abril de 1989 [ RJ 1989 3252] , entre otras). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1987 [ RTC 1987 147] ).

Partiendo de esta jurisprudencia y valorando ambas periciales no se comparte tampoco la consideración de la apelante, entendido que el informe aportado por la actora resulta más exhaustivo y clarificador que la pericial judicial, conteniendo aquel una valoración más completa, que debe incidir incluso sobre elementos de poca consideración si existieran. Es por ello que debe ser acogido, sin que modifique tal consideración el hecho de que se incluya el montaje de andamio, pues la reparación debe procurar una correcta finalización de la obra, sin que el hecho de que no viniera aquel elemento contemplado en el proyecto impida ahora su utilización, dada la inadecuación de los trabajos verticales para el acometimiento de lo encomendado, como ya se ha expuesto. Tampoco la valoración que se hace en la pericial de la actora resulta improcedente, refiriendo el perito en la vista que se había efectuado ' a medida' , según los precios de los industriales concernientes, contando con medidas y plano de detalle de cada concepto y no pareciendo desproporcionados o excesivos, dada la realidad de los defectos y la dificultad que presenta la reparación por el tipo de trabajo, en fachada, ante el que nos hallamos.

Asimismo debe aludirse a que no se considera que en los defectos existentes hubiera incidido el estado de la fachada, pues sin duda fue este lo que motivo su rehabilitación, ni la tardanza en la reposición de las viseras, pues debió la apelante haber colocado las mismas mucho antes o haber participado a la propiedad la necesidad de hacerlo, dejando debida constancia de ello, lo que no se hizo.

Nuevamente, a la vista de lo alegado debe aludirse a lo inadecuado de los trabajos verticales, dado lo ya expuesto y lo referido por los dos peritos actuantes, siendo significable además la renuncia del Sr. Victorino a la dirección de la ejecución de la obra, habiendo expresado en la vista que la presentó cuando se enteró de que no se iba a poner un andamio, haciéndose con trabajos verticales , ya que no lo veía adecuado.

DÉCIMO.-Por último debe aludirse a la alegación sobre la inexistencia de responsabilidad del arquitecto técnico codemandado, mostrando ésta Sala conformidad con la valoración de la resolución apelada, no viniendo delimitada la responsabilidad en los hechos de cada uno de los apelantes y siendo el encargado de la dirección de la ejecución de la obra.

En cuanto a las funciones propias del aparejador o arquitecto técnico, resulta ilustrativa la Sentencia del T.S. de 26 de febrero de 2004 ( RJ 2004 1647), que con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 (RJ 2002 5505), 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 ( RJ 1995 4237) , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 SIC ( RCL 1935 1281) se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 ( RCL 1971 338) , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre ( RCL 1999 2799) , de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

Por todo ello su responsabilidad en autos es clara no entendiendo correctamente cumplidos sus deberes de vigilancia y dirección, instruyendo en su caso sobre la ejecución más procedente o haciendo ver la incorrecta de forma fehaciente.

DÉCIMOPRIMERO.-Desestimado el recurso de apelación presentado deben imponerse las costas de ésta alzada a los recurrentes, conforme a lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Construccions i Reformes Novafaçana, S.L., contra la sentencia de fecha 31/01/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sabadell , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo las costas de ésta alzada a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.