Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 951/2014 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 951/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1609/2013

S E N T E N C I A núm. 290/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1609/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers, a instancia de Mariana quien se encontraba debidamente representada por Procurador y asistida de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC S.A, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 16 de julio de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo la demanda presentada por el procurador Sra. Valcárcel, en nombre y representación de DÑA. Mariana frente a CATALUNYA BANC S.A. y, en su virtud, declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de la emisión 'KYG17431108 PART CEC PREFER. B', suscritas el 9 de octubre de 2003 y de los contratos de depósito o administración de valores anexo a ellas, así como de la ordenes de compra/canje en acciones de Catalunya Caixa subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a CATALUNYA BANC S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de 14.000 euros, recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por la parte actora desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a CATALUNYA BANC S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas. Así mismo absuelvo a la demandada de las demás pretensiones deducidas en su contra. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC S.A y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial. En el curso de la tramitación del rollo, acreditado el fallecimiento de la actora y apelada Sra. Mariana , se tuvo por comparecidos como sucesores procesales de la misma a Pablo y Victorio .

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado uno de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Mariana contra CATALUNYA BANC SA, en la que la demandante solicita que se declare la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito por las partes con la consecuencia de restitución a la demandante de la cantidad íntegra depositada de 14.000 € y la restitución por la actora de los 4.659,86 € recibidos tras el canje por acciones de la entidad y venta de las mismas y se obligue a la demandada a resarcirle en concepto de daños y perjuicios en cantidad equivalente a los intereses cobrados durante el período de vigencia de la imposición efectuada hasta el canje y liquidación del producto, con condena en costas.

Aduce la Sra. Mariana que no sabe leer ni escribir, está jubilada, no tiene conocimientos financieros, ni es inversora; en fecha 9 de octubre de 2003 contrató lo que se le indicó era un tipo de depósito con alta rentabilidad, con absoluta disponibilidad y liquidez inmediata, y exento de cualquier riesgo, igual a los que hasta la fecha había tenido en la entidad.

Alertada por las noticias y personas conocidas, acudió a la oficina donde se le informó que había contratado participaciones preferentes.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013 que dispuso el canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, con la oferta de recompra de estas últimas por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, la actora ha percibido la suma de 4.659,86 €, por lo que ha sufrido una pérdida de 9.340,14 € del capital inicialmente invertido.

Afirma la demandante que Catalunya Banc ocultó los riesgos del producto, que resultó ser una inversión diferente a la ofertada, y prescindió del perfil del cliente, minorista, ahorradora, analfabeta, sin conocimientos financieros, concurriendo un vicio en el consentimiento que lo anula.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA que alegó la caducidad de la acción de nulidad, el cumplimiento por su parte de la normativa vigente, la inexistencia de un servicio de asesoramiento y la inexistencia del error denunciado.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers concluye que la demandada no cumplió con su obligación de proporcionar toda la información necesaria para que la actora conociera y comprendiera las características esenciales, la naturaleza y los riesgos de las participaciones preferentes, producto eminentemente complejo e inadecuado para clientes con un perfil conservador como el de la actora, apreciando que la actora incurrió en un error sustancial y excusable pues creía estar contratando un depósito a plazo. La sentencia, estimando la demanda, declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita en fecha 9 de octubre de 2003 así como del canje en acciones subsiguiente, y condena a la entidad demandada a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de 14.000 € con más los intereses legales desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por la parte actora, con sus correspondientes intereses, con restitución a Catalunya Banc de las acciones canjeadas.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC que recurre en apelación alegando que una participación preferente es un título valor respecto del cual la demandada se limitó a cumplir el mandato de compra de los actores y a poner a su disposición las participaciones preferentes, que la acción ejercitada está caducada, que entre las partes no existe un servicio de asesoramiento financiero sino la simple comercialización de productos, que se ha producido la confirmación de los contratos, que se ha cumplido con la obligación de informar, que el error en todo caso sería inexcusable y que es improcedente la condena al pago de los intereses legales. La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-En las dos primeras cuestiones que plantea CATALUNYA BANC en su recurso, la recurrente afirma que'un título de participación preferente es un título valor'y que'el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores'.

Respecto a la naturaleza de las participaciones preferentes, la STS de 8 de septiembre de 2014 las define como'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'. Vienen a ser un 'híbrido financiero', porque combinan caracteres propios del capital y de la deuda, que no confieren derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Por lo que se refiere al contrato, aduce la recurrente que el juzgador de instancia en ningún momento analiza la relación contractual que unía a las partes, alegando que Catalunya Banc no vende los títulos, sino que los emite y comercializa mediante la ejecución de órdenes de suscripción, ejerciendo de intermediaria en las compras y ventas realizadas entre sus clientes, calificando la demandada la relación como de mandato. En realidad, lo que pretende la recurrente es combatir la calificación del contrato como de tracto sucesivo con la finalidad de insistir en la caducidad de la acción ejercitada.

TERCERO.-CATALUNYA BANC sostiene que los contratos sobre los que la demandante ejercita su acción es el de la adquisición del título valor, que califica de compraventa. Según la recurrente, el contrato se perfeccionó y se consumó en el mismo momento; no se trata de un contrato de tracto sucesivo y añade que el pago de una remuneración es una obligación que nace de la emisión del título y no de su compraventa. Partiendo de tales premisas, la demandada afirma que la acción de nulidad de algunos de los contratos de compra de participaciones preferentes está caducada por el transcurso del plazo de cuatro años legalmente previsto para su ejercicio.

A propósito de la caducidad es necesario traer a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre este tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de la orden de compra suscrita, sino aquél en que la actora pudo tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que se suspendió la percepción de rendimientos a finales de 2011, por lo que es evidente que cuando se interpuso la demanda el día 8 de noviembre de 2013 la acción no había caducado.

CUARTO.-CATALUNYA BANC SA sostiene que no asumió la función de asesoramiento financiero, limitándose a realizar labores de custodia y administración de valores.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las participaciones preferentes, a la actora y no ésta quien las reclama. Así lo manifiesta la demandante en su escrito de demanda y no ha sido desvirtuado por prueba en contrario.

QUINTO.-Por lo que se refiere al vicio en el consentimiento y al cumplimiento de la obligación de informar, la entidad financiera sostiene haber cumplido con su obligación de facilitar a la actora suficiente información para tener conocimiento del producto adquirido; se le entregó el folleto informativo completo, según consta en la orden de suscripción; en caso de apreciarse el error en el consentimiento, dada la formación bancaria y experiencia inversora de la actora, éste debería calificarse de inexcusable; y, en todo caso, ha percibido rendimientos durante 12 años en los que específicamente se indicaba que eran participaciones preferentes, sin formular queja ni reclamación alguna.

La acción que, con carácter principal, ejercita la parte actora es la de nulidad por error. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido a lo largo de múltiples sentencias el régimen jurídico aplicable al error como vicio invalidante del consentimiento, determinante de la nulidad del contrato. Dicha doctrina se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 , cuando señala que:

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

La STS de 30 de junio de 2015 añade que el TS ha declarado 'que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Con arreglo a lo expuesto puede afirmarse, pues, que el error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual se ha formado su voluntad contractual. Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable.

En el caso que ahora nos ocupa, la orden de compra data del día 9 de octubre de 2003, por lo que la normativa aplicable está integrada por la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y el Decreto 629/1993, a los que la sentencia impugnada se refiere ampliamente.

Revisado nuevamente todo el material probatorio no podemos sino confirmar la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden a la existencia de un error en el consentimiento de la Sra. Mariana provocado por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar.

Ya de entrada conviene advertir que corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Ya hemos dicho también que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014 de 12 enero de 2015 , y 489/2015 de 16 de septiembre de 2015 ).

Se trata, por tanto, de analizar si la entidad financiera demandada cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con el demandante, en especial, el deber de informar.

En el caso de autos, nada ha probado CATALUNYA BANC al respecto.

Por lo que se refiere a la documentación, lo primero que hay que advertir es que no se ha aportado la orden de compra de las participaciones preferentes. Del movimiento de la cuenta acompañado por la entidad bancaria resulta que la Sra. Mariana adquirió en el año 2003 participaciones preferentes por valor de 38.000 €, de las que vendió títulos por importe de 19.000 € en 2009 y por importe de 5.000 € en 2011 (folio 86). Únicamente obra en autos la orden de venta de 4 de noviembre de 2009 por importe de 19.000 € (folio 87), la aceptación de la oferta de adquisición de acciones (folios 30 a 32) y el Folleto informativo completo de la emisión de participaciones preferentes Serie B (folios 88 a 208).

No sabemos, por tanto, la información que por escrito se facilitó a la Sra. Mariana pues no hay constancia de que se diera a la demandante ningún documento informativo. La entidad financiera aportó el Folleto Informativo Completo, registrado en la CNMV, pero no ha acreditado haberlo entregado a la demandante, ni tan siquiera el Folleto abreviado. Por supuesto, la publicación de estos Folletos en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar.

En cuanto a la prueba testifical, consistente en la declaración del Sr. Alfonso Tortas, empleado de la entidad bancaria, ningún dato definitivo arroja sobre la concreta información facilitada a la Sra. Mariana . El testigo únicamente ha podido dar razón en general de qué se explicaba a los clientes, manifestando que informaba de que se cobraban los intereses trimestralmente, facilidad en el reintegro sin penalización y que el riesgo estaba limitado a la propia entidad porque la entidad era la que daba la garantía. En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba para considerar debidamente acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera.

Finalmente, hay que advertir que no consta que la Sra. Mariana hubiera contratado otros productos bancarios distintos de los que habitualmente tiene cualquier ciudadano medio, ni tampoco que hubiera invertido con anterioridad en otros productos de los calificados como complejos, no siendo controvertido su condición de consumidora, cliente minorista y de perfil conservador.

En definitiva, pues, debe confirmarse la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden a la concurrencia de un error invalidante del consentimiento en la actora. Y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia impugnada en tanto declara la nulidad por esta causa del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto de este procedimiento.

SEXTO.-Finalmente, recurre también la demandada el pronunciamiento que le impone las costas argumentando que su oposición era fundada y que existían resoluciones judiciales contradictorias en cuanto al tema de la caducidad de la acción y la confirmación del contrato, invocando así la existencia de dudas de derecho.

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar, pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat de fecha 16 de julio de 2014 .

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en fecha 16 de julio de 2014 en autos de Juicio Ordinario nº 1609/2013, de los que el presente rollo dimana, yCONFIMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.