Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 200/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00290/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 200/2016
SENTENCIA
Núm. 290/16
Magistrados Ilmos. Srs.
D.Leonor Castro Calvo, presidente
D. Jorge Cid Carballo
Dª Mª del Carmen Vilariño López
En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 39/2014, procedentes del XDO. DE
INSTRUCIÓN N. 3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 200/2016, en los que aparecen como partes apelantes-apeladas, D. Alberto y D.ª Matilde ,
representados respectivamente por las procuradoras de los tribunales, Sras. ANA MARIA FERNANDEZ
DURAN y BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ, asistidas por los abogado D.ª MARIA ROCIO LOPEZ TABOADA y
D.ª EMILIA VAZQUEZ RODRIGUEZ respectivamente, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.Leonor Castro Calvo, quien expresa el parecer de la sala, procede formular
los siguientes Antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, acuerdo: 1º.- Fijar la pensión alimenticia que el padre deberá abonar a su hija menor en la cantidad total de 200 euros.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, será establecido en el proceso de Guardia y Custodia nº 32/2013 seguido ante este mismo Juzgado, con las modificaciones establecidas en el Fundamento Jurídicos Segundo de esta Sentencia.

No ha lugar a hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alberto y por D.ª Matilde , se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de julio de 2016, y acordándose, posteriormente, convocar una vista que tuvo lugar el día 16/9/16 a las 11:30 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia apelada resuelve la demanda de modificación de medidas paterno filiales interpuesta por Dª Matilde frente a D. Alberto con relación a la hija de ambos nacida el día NUM000 /2011.

Las medidas iniciales, que se habían establecido de mutuo acuerdo, otorgaban la guarda y custodia de la menor a la madre con un amplio régimen de visitas y una pensión alimenticia de 100 euros. Por auto de 30/06/2015 se incrementó la pensión a 150 euros y en la demanda rectora de este procedimiento, Dª Matilde , alegando una variación sustancial de las circunstancias, solicita que se supriman las visitas intersemanales, ampliando la duración de las de fin de semana y que la pensión alimenticia se incremente a 200 euros en atención a que D. Alberto trabaja y gana 764 euros mensuales.

Éste se opone a la demanda y formula reconvención. Alega que su situación económica es muy mala, dado que no trabaja, ni percibe ninguna ayuda por lo que ha tenido que ir a vivir a Murcia. Se opone al incremento de la pensión alimenticia y en cuanto al régimen de visitas solicita que en atención a su residencia en otra comunidad autónoma se le conceda la totalidad de las vacaciones de semana santa en años alternos y un mes completo de las vacaciones de verano también de forma alterna en años consecutivos.

En la sentencia, partiendo de que el demandado trabaja y percibe como salario 764 euros, sin haber justificado gastos y teniendo en consideración que vive en Murcia, se resuelve, primando el interés de la menor, el incremento de la pensión a 200 euros y con relación a las visitas, que tengan lugar durante la semana santa completa en años alternos y las estivales la primera quincena de julio y la segunda de agosto.

En el recurso de apelación interpuesto por el demandado, se hace especial hincapié en su mala capacidad económica. Reconoce ganar 703 euros mensuales pero dice tener que hacer frente a un alquiler y a los gastos de vivienda por importe de 380 euros, además de contar con dos embargos por importe de 168 y 200 euros, el primero derivado del fondo de garantía de alimentos y el segundo de los autos de ejecución forzosa de procesos de familia nº 1/2014. Reitera además la solicitud de que el régimen de visitas quede fijado respecto de los períodos controvertidos de vacaciones de Semana Santa y verano conforme a su solicitud inicial.

La actora interpone también recurso de apelación insistiendo en sus iniciales planteamientos y solicitando matizaciones puntuales en la forma de llevar a cabo el régimen de visitas a lo que añade que se le autorice comunicar con la niña los días que esté con su padre de 20.00 a 20.30 horas en el teléfono que el padre determine.

D. Alberto contesta manifestando expresamente que no se opone a las matizaciones al régimen de visitas solicitadas de adverso porque redundaría en perjuicio de su hija.



SEGUNDO.- Con relación a las medidas de naturaleza económica y concretamente al importe de la pensión alimenticia que el padre debe pasar a su hija, no se suscitan discrepancias con relación a los ingresos que perciben los progenitores, ni a los gastos de la niña.

A partir de lo cual, es el parecer de la Sala que debe confirmarse el criterio sostenido en la sentencia apelada. Se comparte con el juez de instancia la consideración de que no cabe otorgar credibilidad al contrato de arrendamiento aportado en el ramo de prueba, puesto que es evidente que está manipulado y además de una manera burda. En otro orden de cosas, ha de tenerse presente que la primera resolución que se dictó lo fue de mutuo acuerdo (auto de 27/09/2013) y D. Alberto aceptó abonar a su hija una pensión de 100 euros cuando sus únicos ingresos ascendían a poco más de 200 euros mensuales. Pensión que fue incrementada a 150 euros por auto de 30/06/2015 en el que se valoraba que su situación según el certificado de fecha 6/12/2014 durante el segundo semestre de ese año había ganado 7.740,42 euros. En la actualidad en el propio recurso se admite que cobra 703 euros mensuales, viniendo determinados sus apuros económicos por las retenciones de salarios acordado en el procedimiento de ejecución forzosa de familia derivado del incumplimiento de sus obligaciones hacia su hija.

Ante lo cual, es el criterio de esta Sala que no se pueden amparar situaciones como la presente, puesto que el interés más digno de protección es el del menor y la situación económica del padre viene determinada exclusivamente por el incumplimiento de sus obligaciones paternofiliales.



TERCERO.- Con relación al régimen de visitas, se planteaba una curiosa situación pues si bien, como resulta de lo expuesto en el primer fundamento, la demandante Dª Matilde solicita la supresión de las visitas intersemanales manteniendo y ampliando el horario de las de fin de semana; en la contestación y reconvención formulada por D. Alberto , nada se decía al respecto de las estancias de fin de semana, omitiendo toda referencia a las mismas en su propuesta de régimen de visitas. De lo que cabría deducir que implícitamente se está pidiendo su supresión, lo cual además es coherente con las dificultades económicas y de desplazamiento que se describen. La misma situación se reproduce en los recursos y en la extensa y pormenorizada proposición de régimen de visitas y comunicación que se verifica en el interpuesto por Dª Matilde se prescinde por completo de las visitas de fin de semana, sin que D. Alberto verifique manifestación alguna con relación a este extremo. A la vista de lo cual, se optó por convocar a las partes a una vista en la que han manifestado ambas de común acuerdo que renuncian tanto a las visitas intersemanales, como a las de fin de semana, limitando el régimen de visitas a los períodos de semana santa, navidades y vacaciones de verano.

Períodos con relación a los cuales, este tribunal tras ponderar la prueba desarrollada y sobre todo atendiendo a la corta edad de la menor, considera que debe mantenerse el régimen establecido en la sentencia apelada, puesto que fijar períodos más largos se considera contraproducente, fundamentalmente, en la temporada estival. Dadas las circunstancias y dado que no va a haber visitas de fin de semana, consideramos que lo más adecuado para el interés de la niña es que los períodos que permanezca con su padre no sean, al menos en principio, tan dilatados, siendo más beneficioso para su desarrollo y estabilidad emocional dividir las vacaciones en períodos de 15 días tal y como se prevé en la sentencia apelada. Sin perjuicio de lo cual, las partes pueden acordar lo que estimen oportuno.

Asimismo, se acogen las matizaciones solicitadas por Dª Matilde en su recurso con relación a la forma en que se dividen los períodos de vacaciones de navidad y de verano y a la forma de llevar a cabo la entrega y recogida de la menor y comunicaciones telefónicas; con las que D. Alberto ha manifestado su conformidad por el bien de su hija, en la medida en que no contradigan sus pretensiones.

Consecuentemente, recapitulando el régimen establecido en la sentencia apelada, que se remite a lo acordado en el procedimiento de guardia y custodia 32/13 con las modificaciones que se introducen el en fundamento jurídico segundo y acogiendo el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista y en sus respectivos escritos, se acuerda expresamente la supresión de las visitas intersemanales y de fin de semana estableciendo el siguiente régimen de comunicación: 'I.- Vacaciones de verano: 1. Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto.

2. Cada uno de los meses se divide en dos períodos. El primer período está comprendido entre los días 1 y 15 de cada mes (ambos inclusive) y la segunda mitad está comprendida entre los días 16 y 31 de cada mes (ambos inclusive).

3. Cada progenitor podrá estar en compañía de su hija uno de los períodos del mes de julio y uno de los períodos del mes de agosto que se acaban de señalar, correspondiendo elegir al padre los años pares y, a la madre, los años impares.

4. El padre recogerá a la menor en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , a las 20:00 horas del día anterior al inicio del período de disfrute que le corresponda y la reintegrará a las 20:00 horas del último día en el mismo lugar.

5. Cuando el día en que el padre deba recoger o entregar a la menor, el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 se encuentre cerrado, la recogida o, en su caso, entrega de la menor tendrá lugar a las 20:00 horas del día anterior a aquél que le correspondiese o, si ese día también estuviese cerrado, en la Comisaría de Policía de DIRECCION000 .

II.- Vacaciones de Navidad: 1. Cada uno de los progenitores podrá estar en compañía de su hija la mitad del período vacacional de Navidad fijado en el calendario escolar para cada curso, correspondiendo elegir al padre el período de disfrute los años pares y, a la madre, los años impares.

2. Si el número total de días resulta par, el padre recogerá a la menor en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 a las 20:00 horas del día anterior al inicio del período que le corresponda y la reintegrará a las 20:00 horas del último día en el mismo lugar.

3. Si el número total de días resulta impar, se entendrá determinante el día divisorio de ambos periodos pares que los separe como tales, de tal forma que el límite se establece en las 13:00 horas de ese día, hora a partir de la cual pasarán a estar en compañía del otro progenitor. Por lo tanto: a) Si corresponde al padre el disfrute del primer período, aquél recogerá a la menor en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , a las 20:00 horas del día anterior al inicio del período y la reintegrará a las 13:00 horas del último día en el mismo lugar.

b) Si corresponde al padre el disfrute del segundo período, aquél recogerá a la menor en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 a las 13:00 horas del primer día y la reintegrará a las 20:00 horas del último día en el mismo lugar.

4. Cuando el día en que el padre deba recoger o entregar a la menor, el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 se encuentre cerrado, la recogida o, en su caso, entrega de la menor, tendrá lugar a las 20:00 horas del día anterior a aquél que le correspondiese.

III.- Vacaciones de Semana Santa: 1. La madre estará toda la Semana Santa con la menor los años impares y, el padre, lo mismo, pero en los años pares.

2. Cuando le corresponda al padre el disfrute de este período con su hija, aquél recogerá a la menor en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 a las 20:00 horas del día anterior al inicio del período y la reintegrará a las 20:00 horas del último día, en el mismo lugar.

3. Cuando el día en que el padre deba recoger o entregar a la menor el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 se encuentre cerrado, la recogida o, en su caso, entrega de la menor, tendrá lugar a las 20:00 horas del día anterior a aquél que le correspondiese.

IV.- Cada progenitor comunicará al otro el período vacacional de verano, Navidad y Semana Santa elegido para el disfrute con su hija, con un mes de antelación, mediante el envío de un mensaje al teléfono móvil del otro progenitor.

V.- Durante los períodos vacaciones que la menor esté con su padre, la madre podrá comunicarse diariamente con la menor, en horario de 20:00 a 20:30 horas, llamando al teléfono que el padre ha facilitado al Juzgado.'

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto y estimando el recurso interpuesto por Dª Matilde , se confirma la sentencia apelada, matizando el régimen de visitas establecido a favor del padre de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico tercero.

No se hace pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.