Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 129/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 129/16 - AUTOS Nº 907/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 10 DE GRANADA

PONENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 290/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo Nº 129/16- los autos de juicio de Guarda y Custodia nº 907/14 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Granada seguidos en virtud de demanda de Onesimo representado por la Procuradora Dª María del Rocío Sánchez Sánchez contra Apolonia representada por la Procuradora Dª Gracia María Romero Ruiz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiocho de octubre del dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda de regulación de relaciones de hecho interpuesta por la Procuradora Dª. Rocío Sánchez Sánchez, en nombre y representación de D. Onesimo , frente a Dª. Apolonia , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas que regulen en lo sucesivo las relaciones paterno filiales de ambos progenitores con su hijo menor:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a Dª. Apolonia , ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad, con expresa remisión a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, con expresa remisión a lo establecido en el fundamento quinto de esta resolución, y sin perjuicio de que se llegue a un mejor acuerdo, consistirá en:

-Cuando el menor no asista a guardería ni centro escolar:

*Los fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 horashasta el lunes a las 17.00 horas.

*Las semanas en que al padre le corresponda disfrutar del fin se semana, el martes desde las 17.00 horas hasta el miércoles a las 17.00 horas.

*Las semanas en que al padre no le corresponda disfrutar del fin de semana, los miércoles desde las 17.00 horashasta el viernes a las 17.00 horas.

(Es decir, una semana el padre recogerá a su hijo el martes y lo entregará el miércoles y lo recogerá el viernes y lo entregará el lunes, y a la semana siguiente lo recogerá el miércoles y lo entregará el viernes y así sucesivamente).

*La mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos periodos y comprenderá, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horashasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

*La mitad de las vacaciones de Navidad, comprendiendo el primer periodo desde las 20.00 horas del día de finalización de las clases hasta las 20.00 horas del día 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20.00 horas.

*Respecto a las vacaciones de verano, se dividirán en seis períodos alternos, comenzando el primer periodo a las 20.00 horas del día de finalización de las clases hasta el 1 de julio a las 20.00, el segundo desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día 15 de julio, el tercero desde ese momento hasta las 20.00 horas del día 31 de julio, el cuarto desde ese momento hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto, el quinto desde ese momento hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto y el sexto y último desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso.

-Cuando el menor asista a guardería ocentro escolar:las entregas se realizarán a la entrada de la guardería o colegio y las recogidas se realizarán a la salida de dichos centros.

En caso de discrepancia elegirá los periodos la madre los años pares y el padre los impares.

Las recogidas y entregas se realizarán, cuando no corresponda realizarlas en el centro escolar guardería, en el domicilio materno.

Durante las vacaciones, quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procurarán y facilitarán los padres la comunicación del menor en dichos periodos con el otro progenitor.

Por el bienestar de su hijo, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre el menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio del menor, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés del hijo.

3.- No procede pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar al no existir actualmente la misma.

4.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará a favor de su hijo menor de edad la cantidad de 200 euros mensuales para el supuesto de encontrarse empleado y 120 euros mensuales para el supuesto de encontrarse en desempleo, cantidades que ingresará en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria de la madre que al efecto se determine, cantidad ésta que deberá ser actualizada anualmente, con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios) y los médicos, farmaceúticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia que acordó las medidas de guarda y custodia relativas al menor Luis Alberto , hijo de ambos litigantes, impugnando tan solo el pronunciamiento de cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, por el que se reconoce la suma de 200 euros mensuales para los períodos en que esté dado de alta laboral, y de 120 euros mensuales para aquellos otros en que permanezca en situación de desempleo. Considera el apelante que su situación económica al tiempo de la sentencia era de desempleado, con percepción de una ayuda procedente del denominado 'Plan Prepara', una vez extinguida la prestación por desempleo, a expirar con la mensualidad de noviembre de 2015, en la que se interpone el recurso; lo que, a partir de entonces, le impide disponer de recurso alguno, proponiendo por ello que se fije la cuantía de la pensión en 90 euros en períodos de empleo y 60 en los de desempleo.

Visto lo cual, la Sala tiene que anticipar la inadecuación de la solución dada por la sentencia impugnada a la medida económica que se discute, con respecto a la tutela judicial a otorgar por medio del procedimiento de medidas definitivas con relación a hijos menores de edad. Pues la valoración de la capacidad económica del progenitor obligado al pago de la pensión, y de las necesidades del hijo beneficiario, siguiendo el criterio del art. 146 del CC , ha de situarse, como límite, en el momento del dictado de sentencia. Y, si bien es cierto que en materia de procedimientos de familia, y por efecto del art. 752 de la LEC , no rige el principio de perpetuación de la jurisdicción, que llama a resolver según el estado de cosas imperante al tiempo de la demanda ( art. 411 de la LEC ), de forma que en la sentencia de medidas, aún de segunda instancia, se podrán valorar nuevos hechos introducidos durante la misma, lo que nos lleva a una suerte de lo que ha venido en denominarse la'litispendencia final', no es menos cierto que esta misma solución procesal impide al Juzgador anticiparse a expectativas, futuribles o contingencias no consolidadas al tiempo del dictado de sentencia o basadas en la mera previsibilidad. Así, como ya recogíamos en sentencia de esta misma Sala de 2 de octubre de 2015 ,'aún cuando las partes puedan someter hechos y pretensiones nuevas a la jurisdicción del tribunal, en materias regidas por el 'ius cogens' dentro de los procedimientos de separación y divorcio y medidas derivadas de su estimación, ello habrá de modularse con supeditación a las exigencias de excepcionalidad y coherencia con la naturaleza y objeto del proceso de que se trate; en evitación de la utilización del trámite de hechos nuevos para la sustanciación de pretensiones ajenas al objeto del procedimiento en que se introduzcan, o que se aparten de la estricta finalidad de amparo de los intereses llamados a tutelar por razón de derecho necesario. De este modo, y por lo que concierne al procedimiento de modificación de medidas, la aportación de hechos nuevos no exime de la necesidad, primero, de que tales hechos impliquen una situación que objetiva y directamente incida sobre el interés de los hijos menores; y, segundo, de que los mismos se adecúen a las premisas de sustancialidad, trascendencia y permanencia que son propias de la oportunidad de modificación de medidas conforme a losart. 91 y100 del CC . Pues la alteración de la congruencia que posibilita la llamada 'litispendencia final' aplicable a estos procedimientos, y que implica la inoperancia de los principios de rogación, audiencia e igualdad de partes, en la medida en que se supeditan al interés del menor susceptible de amparo 'ex officio' por los tribunales, tan solo se justifica si se vincula a hechos, situaciones o circunstancias excepcionales, en relación directa con el interés tutelado por el orden público que llamen a la intervención de oficio, inmediata y urgente de la jurisdicción que ejercen los tribunales en esta materia'.

De este modo, la solución que anticipa cuantía variable a la pensión fijada en sentencia definitiva, en función de situaciones difusas de mera ocupación laboral o cualquier otro acontecimiento contingente de mejora de la situación económica o patrimonial del progenitor obligado al pago de la misma, además de procesalmente inoportuna, resulta contraria al interés del menor beneficiario de la prestación, en tanto que somete definitivamente su expectativa de mejora o reequilibrio en la prestación de alimentos, por futura alteración de circunstancias, a pronunciamiento surgido de una valoración meramente estimativa que se dicta sin tener en cuenta las bases cuantitativas reales del acontecimiento previsto, en contra del principio del'favor filii', que ha de protegerse imperativamente, el cual llama no solo a salvaguardar el interés del menor ante cualquier eventualidad, sino, además, a procurar que su materialización opere con todas las garantías de defensa y contradicción que prevea la ley. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que la asignación de una cuantía de alimentos fluctuante sobre sumas predeterminadas para los períodos de ocupación y desempleo del progenitor, se aleja de su interés desde el momento en que se desconoce la clase de ocupación, ya sea por cuenta propia o ajena, las expectativas de promoción, sector de actividad, y otros muchos factores entre el que destaca la cuantía de los ingresos; al tiempo que fomenta o deja abierta la vía de la opacidad como situación provocada desde la que obtener ingresos por medio de la llamada economía sumergida. De lo que se concluye que contraría el ámbito de conocimiento del proceso en que nos encontramos, así como el interés del hijo menor, la sentencia que señala una cuantía fija para situaciones laborales cambiantes sin tener en cuenta la trascendencia económica de las mismas; apartándose de la solución que, respetando el criterio de'litispendencia final', llama al establecimiento de una cantidad única y definitiva en atención a la situación existente al tiempo del dictado de sentencia, y sin perjuicio de la ulterior pretensión que hubiera de deducirse a través del trámite de modificación de medidas, si es que se produjera una alteración sustancial de circunstancias, conforme al art. 91 del CC .

SEGUNDO: Que, sentado lo anterior, y en trance de fijar una cantidad única como importe de la prestación de alimentos a favor del hijo de ambos litigantes, hemos de significar que, por más que el apelante se presente como carente en absoluto de ingresos para contribuir al pago de cantidad superior a los 60 euros mensuales que propone, es lo cierto que, en el suplico de la demanda, cuando, según el informe de vida laboral luego unido a las actuaciones no figuraba dado de alta como empleado, solicitaba el reconocimiento por parte del Juzgado de un régimen de custodia compartida; lo cual conlleva una elocuente contradicción, pues mal puede pretenderse por el progenitor asumir el ejercicio compartido de la guarda y custodia, cuando se dice no disponer de ingresos en cantidad tal como para dedicar al hijo más de 60 euros mensuales, sin colocarlo en evidente situación de extrema carestía (dos euros por día) próxima a la indigencia. Lo que, además, contrasta nuevamente con el pedimento, también de la demanda, por medio del cual, e insistimos que en el marco de la inicial situación de desempleo existente al tiempo de su formulación, se ofrece por el Sr. Onesimo una contribución a los gastos extraordinarios de 50 euros mensuales por cada progenitor ejerciente de la pretendida custodia compartida; pues, como forzosamente habrá de aceptarse, si los gastos extraordinarios ofrecidos inicialmente por el padre a favor del menor ascendían a 50 euros mensuales, necesariamente la cuantía de los gastos ordinarios a cubrir habría de superar en mucho los 60 euros que ahora se proponen en el recurso de apelación. A todo lo cual debemos añadir que, por más que en el recurso de apelación se presente a dicho progenitor como carente de ingresos por encontrarse en situación de desempleo, no se puede desdeñar el hecho de que durante el curso del procedimiento llegó a desempeñar un empleo por tiempo de tres meses, con una remuneración de 806,54 euros mensuales; lo que indica un cambio notable de circunstancias consistente en la introducción del obligado en el mercado laboral que le aleja de la más precaria situación que, como es de conocimiento notorio, alcanza al demandante de primer empleo. A lo que se une la disponibilidad de otros ingresos del obligado que reconocidamente provienen de la ayuda familiar que percibe, los cuales incrementan sus posibilidades de dedicación de recursos a la primordial obligación que le afecta con respecto a su hijo menor. Todo ello nos mueve, de oficio y a pesar de que no haya sido planteada la cuestión en la presente alzada, a fijar en 150 euros mensuales el importe de la pensión a cargo del Sr. Onesimo , como cantidad única y constante por alimentos a favor de su hijo, Luis Alberto , por estimarse ajustada la misma a la prueba practicada, y a las anteriores consideraciones, coincidente, por otra parte, con la solicitada por la progenitora en el escrito de contestación a la demanda. Rectificación de oficio, en los mismos términos que proclaman las sentencias del T. Supremo de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, según las cuales'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE '. En este mismo sentido, conforme así consideró esta misma Sala en auto de 28 de julio de 2010 , '...de lo que no cabe la menor duda es que las medidas atinentes a los menores, pueden ser objeto de modificación, pues así se desprende de las facultades que se le confieren al Juez para adoptar, incluso de oficio, cualquier medida que considere oportuna para evitar perjuicios a los menores ( artículo 158.4 º y 159 del citado código ), lo que puede adoptarse en el proceso especial previsto en el artículo 746.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil o como simple medida cautelar a las que se refiere el artículo 770 regla 6ª de la misma ley , en el marco del proceso de ejecución en los términos que prevé el art. 776.3ª, o finalmente, en cualquier proceso civil o penal o incluso en procedimiento de jurisdicción voluntaria, como expresamente señala el citado artículo 158 del código sustantivo'.

TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada, dado que, aún desestimándose las pretensiones del apelante, procede la revocación, de oficio, del pronunciamiento sobre cuantía de la prestación de alimentos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Onesimo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada , en autos nº 907/2014.

Se rectifica, de oficio, el pronunciamiento sobre cuantía de la pensión de alimentos reconocida en dicha sentencia a cargo del citado apelante, la cual se fija, como cantidad única y constante, en la suma de 150 euros mensuales. Con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno y si los extraordinario de casación e infracción procesal que, en su caso, procedan, a interponer en esta Sala, en el término de VEINTE DIAS contados a partir de su notificación y previa la constitución de los depósitos que procedan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.