Sentencia CIVIL Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2349/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-15/000711

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2015/0000711

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2349/2016 - MR

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Filiación 185/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ernesto

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: ARTURO AMADOZ SARASA

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL -

S E N T E N C I A Nº 290/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Filiación 185/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de D. Ernesto apelante - demandante , representado por la Procuradora Sra. DÑA. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado Sr. D. ARTURO AMADOZ SARASA, contra EL FISCAL - apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 1 de septiembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDADE DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIALpresentada por la procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación deD. Ernesto contra Dña. Melisa , al apreciarse laCADUCIDAD de la acciónejercitada por transcurso del plazo previsto de un año previsto en el Art. 133.2 de la LEC .

Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D Ernesto , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanda de determinación de la filiación no matrimonial, respecto del menor Luis Antonio , nacido el día NUM000 de 2013, figurando como declarante en la inscripción de nacimiento, en el Registro Civil de DIRECCION000 , su madre, Da Melisa , de nacionalidad colombiana.

El actor ejercita la acción de determinación de la paternidad de acuerdo con lo previsto en el art. 133 CC ,y el juez de instancia desestima su demanda, pese a la declaración en rebeldía de la demandada, al entender que, conforme a la modificación del precepto, operada por la L. 26/2015 de 28 de julio (que no se encontraba en vigor en la fecha de presentación de la demanda, pero estaba vigente al dictarse la sentencia), la acción que ejercita el demandante se encuentra caducada al haber transcurrido más de un año desde que se conocieron los hechos en que basa su reclamación y la fecha de interposición de la demanda.

Frente a dicha decisión se alegan como motivos de recurso:

- -La sentencia desestima la demanda aplicando el plazo de caducidad del art. 133.2 del CC ., conforme a la modificación operada por la L. 26/2015 que entró en vigor el día 18 de agosto de 2015. En la fecha de interposición de la demanda tal plazo de caducidad no existía y además la sentencia establece la existencia de la posesión de estado que hasta la actualidad no contempla no contempla ningún plazo de caducidad.

- -A partir de la entrada en vigor de la L.26/2015, los progenitores tienen un plazo de un año para ejercitar la acción de reclamación de paternidad sin posesión de estado a partir del momento en que tienen conocimiento de los hechos en los que basan su reclamación. Pero antes de la entrada en vigor de dicha norma los progenitores podían ejercitar la acción de reclamación sin problema de plazos. Por lo tanto, no afecta el plazo de caducidad de la L. 26/2015, a la acción de reclamación con posesión de estado, que en el peor de los casos debería comenzar a computarse desde el 18 de agosto de 2015.

- -La aplicación retroactiva del plazo de caducidad establecido en la sentencia no cuenta con amparo normativo, y contraviene el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.-Vistas las alegaciones del recurrente conviene clarificar una serie de extremos en relación con la acción ejercitada en la demanda.

El apelante alega que está ejercitando una acción de reclamación de la paternidad con posesión de estado, y que tal posesión de estado ha sido establecida en la sentencia.

Pero examinado el contenido de la demanda tales alegaciones no se ajustan a la realidad, puesto que la acción ejercitada es la del art. 133 del CC , por remisión del art. 764 de la LEC , como señala el demandante en el fundamento segundo de su demanda.

La acción se ejercita en base al art. 133 del CC , en la redacción vigente en la fecha de la demanda el día 7 de mayo de 2015 (como no podía ser de otra manera puesto que la reforma no entró en vigor hasta el 18 de agosto de 2015) señalando el precepto que 'la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida'. En consecuencia, no puede alegar ahora el demandante que ejercitó una acción de reclamación de la paternidad con posesión de estado puesto que no invocó el art. 131 del CC (que es el que contempla la acción con posesión de estado) sino el art. 133 para la acción de reclamación de filiación no matrimonial sin posesión de estado.

Y aunque es cierto que la sentencia del TC de 27 de octubre de 2005 declaró inconstitucional el párrafo primero del art. 133 del CC , por impedir al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de la posesión del estado, también es cierto que dicha resolución señaló que debía ser el legislador el que regulara la legitimación de los progenitores en estos supuestos. Y dado que tal regulación no se ha llevado a cabo hasta la L. 26/2015, posterior a la fecha de presentación de la demanda, es evidente que la norma aplicable al caso (incluso sin tener en cuenta lo que expondremos en el siguiente fundamento) sería el art. 133 (porque es el invocado por el actor) conforme a la redacción vigente en la fecha de presentación de la demanda.

Y ello llevaría a la conclusión de que, conforme el precepto invocado, el demandante carecía de acción para ejercitar la acción del art. 133 del CC puesto que la misma solo correspondía al hijo hasta la entrada en vigor de la L. 26/2015.

El hecho de que el juez de instancia considere probada la posesión de estado resulta irrelevante puesto que el mismo juzgador aplica a continuación el art. 133.2, vigente en la fecha de dictado de la sentencia, que sigue refiriéndose a la reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado, que a partir de la reforma se reconoce al progenitor aunque sometida al plazo de caducidad aplicado de oficio por el juzgador.

TERCERO.-Pero más allá de todas estas consideraciones, la desestimación de la demanda debe confirmarse aunque por razones diferentes a las señaladas en la sentencia de instancia.

Estamos antes la reclamación de filiación no matrimonial de un niño de nacionalidad colombiana por cuanto tal nacionalidad es la de la madre declarante en el Registro Civil, sin que conste dato sobre la nacionalidad del demandante que, en cualquier caso, no es la española.

Para determinar la ley aplicable al caso hay que acudir a las normas de derecho internacional privado ( arts. 8 y siguientes del CC ) y en concreto a la ley personal de las personas físicas que es la determinada por su nacionalidad.

El art. 9.4 del CC , vigente a fecha de interposición de la demanda, señalaba que 'el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de residencia habitual del hijo'. En este caso la nacionalidad del hijo determinante de su ley personal, es la colombiana por ser hijo de madre nacional de aquel país.

El mencionado art. 9.4 también ha sido modificado por la L. 26/2015, siendo su actual redacción la siguiente:

'4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española'.

Pero el precepto (en cuanto a la ley de residencia) no es de aplicación al caso puesto que no estaba en vigor a fecha de presentación de la demanda y, con arreglo al principio de la 'perpetuatio iurisdictionis', será aplicable a la regulación de una controversia la legislación vigente en el momento en que el juicio se inició, aunque durante la tramitación del mismo se produzca una modificación legislativa.

Por lo tanto la ley aplicable para la resolución del litigio es la norma colombiana, a la que ha tenido acceso esta Sala acudiendo al enlace de la Secretaria del Senado del Gobierno Colombiano en la que aparece publicada la normativa y en concreto, para lo que ahora interesa, el Código Civil actualizado.

Pues bien, examinada dicha regulación resulta que ningún precepto ampara la acción de reconocimiento de la filiación no matrimonial en los términos alegados por el demandante, puesto que,

- -El art. 213 establece una presunción de legitimidad al 'hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho, que tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o impugnación de la paternidad'.

Pero por esta vía el demandante no podría ver declarada su paternidad, dado que en la demanda señala que mantuvo una relación no matrimonial con la demandada pero sin compartir domicilio, por lo que no cabría considerar al actor como compañero permanente de la madre del menor.

- -El art. 214 contempla la impugnación de la paternidad de los hijos matrimoniales, y el art. 218 solo permite vincular al proceso de impugnación al padre o madre biológicos para que dentro del mismo pueda ser declarada su maternidad o paternidad. Es obvio que no estamos ante el ejercicio de dicha acción.

- -Contempla también el Código Civil colombiano la legitimación de los hijos nacidos fuera del matrimonio por el posterior matrimonio de los padres o de los hijos extramatrimoniales que uno u otro de los los cónyuges haya reconocido como hijos naturales de ambos. Pero tal supuesto tampoco es de aplicación al caso.

Por todo ello solo cabe llegar a las siguientes conclusiones:

- -Conforma a la ley personal del hijo aplicable al caso, el demandante carece de acción para ejercitar la acción de reconocimiento de paternidad no matrimonial.

- -Incluso para el caso de aplicarse la ley española, realizando una interpretación favorable al interés del menor, el demandante carecía de acción en la fecha de interposición de la demanda puesto que el art. 133 solo otorgaba la acción de reclamación de filiación no matrimonial sin posesión del estado, al hijo durante toda su vida, pero no al progenitor.

- -Y tampoco conforme a la norma vigente tras la reforma de la L.26/2015, (que ha sido la aplicada por el juzgador) podría reconocerse la paternidad no matrimonial sin posesión de estado, porque la acción estaría caducada.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Dadas las circunstancias concurrentes, con la situación de rebeldía de la demandada, resulta innecesario el pronunciamiento en costas.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Cristina Gabilondo, en representación de D. Ernesto , frente a la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 , dictada por el Juzgado de Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos FILIACION 185/15, CONFIRMANDO dicha resolución, sin pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.