Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 23/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 23/2016

Procedimiento ordinario núm. 1040/2013

Juzgado Primera Instancia 8 Lleida

SENTENCIA nº 290/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintitres de junio de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1040/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida, rollo de Sala número 23/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de abril de 2015 . Es apelante URBIÓN 2000 PROMOCIONES SL, representada por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado JOSÉ LUIS MARTÍN ORTIGOSA. Es apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE VILANOVA DE LA BARCA, representada por la procuradora MARÍA FERRE TORNOS y defendida por el letrado VICTOR-DOMINGO BONET TORRIJOS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

Estimo la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 , Nº NUM000 DE VILANOVA DE LA BARCA DE LLEIDA, contra URBIÓN 2000 PROMOCIONES, S.L. Don Simón y CONSTRUCCIONES JERBA MIDOUN ,S.L., y declaro que en la comunidad actora existen vicios de construcción debidos a la defectuosa ejecución de obra imputables a las demandadas, y se las condena a indemnizar conjunta y solidariamente a la actora en el importe de 15. 865,93 euros, más intereses legales e imposición de costas.

Se imponen las costas a la demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, URBIÓN 2000 PROMOCIONES SL interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 22 de junio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la promotora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del CALLE000 nº NUM000 de Vilanova de la Barca, condenándola solidariamente con la Constructora, Construcciones Jerba Midoun, SL, y el arquitecto técnico, Sr. Simón , a indemnizar a la actora el importe de 15.865,93 euros, más intereses legales por las deficiencias que presenta la edificación y pago de las costas.

Alega indefensión manifiesta; violación por omisión de la Ley foral de la Vivienda en Cataluña, Ley 24/1991 y violación del Art. 17.3 e inaplicación del Art 17.6 de la LOE de 1999 .

La actora se ha opuesto al recurso al considerar que no concurren las infracciones invocadas de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Analizando cada uno de los motivos del recurso, la apelante denuncia en primer lugar la existencia deindefensión manifiesta.

Lo cierto es que, como bien invoca la apelada, la confusa redacción del escrito de apelación no permite a la Sala discernir cuales son las concretas razones o el fundamento de tal indefensión. Lo expuesto por la apelante en dicho apartado del recurso no justifica ninguna indefensión de la parte demandada, la cual en la tramitación del procedimiento ha tenido oportunidad de solicitar la intervención provocada de la constructora que ejecutó la cubierta del edificio, contestar a la demanda, valerse de los mecanismos de defensa previstos legalmente y valerse de todos los medios de prueba que tuvo por conveniente, habiéndose respetado los principios rectores del proceso civil.

Si lo que se pretende a través del recurso es plantear un error valorativo de la prueba por parte de la juzgadora, debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales tratan de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación. La sentencia motiva las decisiones adoptadas y establece con detalle las pruebas en que se sustentan, ponderándolas en su conjunto.

Al efecto, la realidad de las patologías y defectos constructivos que presenta la edificación, así como sus causas, se encuentran plenamente acreditados con la prueba pericial aportada por la actora junto a la demanda, emitida por el arquitecto técnico Sr. Bernardo , debidamente ratificada en el acto de juicio y que no ha resultado desvirtuada por la demandada, que no propuso ninguna prueba pericial contradictoria.

La actora aporta también con la demanda el informe emitido por la empresa que efectuó las reparaciones de las terrazas, Construcciones y Reformas Santa Inés SL, en el que se describen las incidencias y patologías que detectaron cuando fueron a efectuar sus trabajos de reparación; informe que también fue ratificado por el legal representante de dicha empresa, Sr. Gregorio , en la declaración testifical practicada en el acto de juicio, confirmando las conclusiones a las que llega el perito.

Constan también aportadas a la causa fotografías sumamente ilustrativas de las patologías y defectos descritos en dichos informes técnicos.

Dichas pruebas evidencian sin lugar a dudas la existencia de problemas en la construcción con goteras, humedades y filtraciones de agua, originadas por una deficiente impermeabilización de las terrazas y sumideros.

Los técnicos apuntaron en la vista oral múltiples deficiencias constructivas detectadas que eran la causa de las patologías, como son que la lámina impermeabilizadora se colocó sin pendiente provocando encharcamiento y deterioro prematuro de la tela asfáltica, desguaces mal resueltos y taponados por la presencia de espuma de poliuretano dentro de los tubos obstruyendo e normal paso del agua, tramos de tela superpuesta y sin soldar, entre otros.

Ha quedado acreditado también con la declaración del perito Sr Bernardo en el acto de juicio que dichas deficiencias no guardan relación alguna con un supuesto mal uso de las terrazas por parte de alguna vecina, sino con la incorrecta técnica o mala praxis empleada durante el proceso constructivo por parte de los agentes intervinientes en la obra, afectando gravemente a la habitabilidad, salubridad e incluso, con el paso del tiempo, a la seguridad estructural del edificio al reducir la visa útil de los materiales.

Toda esta prueba no ha resultado desvirtuada por la demandada que se limitó a interesar la declaración testifical del encargado de la obra Sr. Roque , del todo insuficiente a los fines pretendidos.

De lo expuesto, y ante las concretas alegaciones de la apelante, resulta evidente que la juzgadora no basa su condena en los burofaxs y reclamaciones extrajudiciales que la actora remitió a los demandados con carácter previo a la presente demanda, como parece pretende apuntar la apelante. De la misma manera que la intervención del Juzgado de Guardia en los presentes hechos resulta a todas luces improcedente, siendo una cuestión propia de la jurisdicción civil.

Añadir además a lo expuesto que el hecho que la promotora no fuera sancionada por el Departament d' Habitatge de la Generalitat a raíz de las denuncias presentadas ante dicho organismo por algunos vecinos, no determina que no exista responsabilidad civil de la misma, que es objeto de este procedimiento.

Igualmente apuntar que el hecho que la promotora no interviniera directamente en la ejecución de la edificación, realizada por la constructora bajo la dirección del arquitecto técnico, no determina que no sea responsable de los vicios existentes en la misma a la luz de la normativa aplicable al caso, que analizaremos detenidamente en los siguientes motivos de recurso.

TERCERO.-En segundo lugar alega la apelanteviolación por omisión de la Ley foral de la Vivienda en Cataluña, Ley 24/1991.

Reproduce lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda en cuanto a que las leyes forales de igual rango son preponderantes sobre las comunes por imposición de los Arts. 13-2 y 14-1 CC , considerando que en este caso es aplicable el Art 72 de La Ley 24/1991 que regula la responsabilidad del constructor y técnico de la obra, normativa que ha sido omitida por la juzgadora, centrándose en el Art 17.3 de la LOE .

Pese a la insistencia de la apelante resulta evidente la aplicación al caso de autos de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, invocada por la actora en la demanda y aplicada correctamente por la juez a quo en la resolución recurrida.

Insiste también en la excepción deprescripción de la acción, alegando que sí fue invocada en su día, omitiendo la juzgadora lo dispuesto en el Art. 73 de la Ley foral antes referida, que establece un plazo de prescripción de 2 años, que a todas luces ha transcurrido en este caso pues los defectos surgen en el año 2008 y la demanda se presenta el 15 de octubre de 2013.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo por cuanto, tal y como establece la resolución recurrida con total corrección, la excepción de prescripción de la acción no fue invocada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y por tanto no se fijó como cuestión controvertida en el acto de la Audiencia Previa, siendo evidente que dicha excepción no puede ser apreciada de oficio por el Tribunal.

Al efecto, esta Sala tiene dicho en varias resoluciones que la prescripción no puede ser apreciada de oficio, exigiendo en todo caso la invocación de parte interesada de modo que, sea extintiva o adquisitiva, no puede apreciarse de oficio, siendo necesaria la petición de parte legítima para que pueda ser estimada, mediante su oportuna y temporánea alegación, tanto si se invoca como fundamento de la acción como si se utiliza por el demandado como excepción. Es necesario, por tanto, que la parte a quién beneficia la articule expresa y oportunamente, de forma que permita a la contraparte conocer la postura procesal de quien la formula, para así poder ejercer debidamente su derecho de defensa. Y así lo exige también el Art. 121-4 del Codigo civil de Catalunya (LLei 29/2002, de 30 de diciembre) cuando establece que la prescripción no puede tenerse en cuenta de oficio por los tribunales, sino que ha de ser alegada judicial o extrajudicialmente por una persona legitimada.

Si examinamos detenidamente tanto el escrito presentado por la demandada en fecha 5 de noviembre de 2013, interesando la intervención provocada de Construcciones Jerbas Midoun, SL, como el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 10 de septiembre de 2014, constatamos que la demandada no alegó en ningún momento la excepción de prescripción de la acción.

Efectivamente la demandada presentó un escrito en fecha 9 de diciembre de 2013 en el que alegaba la prescripción existente en este caso, pero lo cierto es que dicho escrito fue inadmitido por la juzgadora mediante providencia de fecha 10 de diciembre de 2013, acordando su devolución al contener alegaciones que la parte podrá incluir en su escrito de contestación a la demanda, pero no en escritos alegatorios presentados sin estar previstos en ningún trámite procesal según el Art. 272 LEC ; resolución que al no ser recurrida devino firme. Luego al contestar a la demanda la demandada no reprodujo dicha alegación de prescripción de la acción.

Posteriormente en el acto de la Audiencia Previa, en el momento de fijar los hechos controvertidos, no se fijó como tal la prescripción de la acción, fijándose como único hecho controvertido la responsabilidad de la promotora en los hechos enjuiciados

No es hasta el momento de celebración del juicio que la demandada introduce dicha cuestión durante la práctica de la prueba y en concreto al interrogar al Presidente de la Comunidad de Propietarios actora, Sr. Amadeo , recordándole la juzgadora que la excepción de prescripción no había sido alegada en el momento procesal oportuno y no era un hecho controvertido, pese a lo cual insistió en ello en fase de conclusiones.

En definitiva, los antecedentes expresados ponen de manifiesto que la cuestión sometida a debate en la alzada, no fue planteada en la instancia en el momento oportuno, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.

Estamos ante una cuestión nueva, que al no haber sido traída a colación en la instancia en momento oportuno, no ha podido ser contradicha y sometida a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones novedosas se encontró indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Pero es que además, y a mayor abundamiento, olvida por completo la apelante que debe distinguirse entre los plazos de garantía del Art. 17 de la LOE -que establece el ámbito temporal dentro del cual han de aparecer los daños para ser susceptibles de reclamación, condicionando así el inicio del plazo para el ejercicio de la acción- y el plazo de prescripción que establece el art.18, que es de dos años, durante los cuales deberá ejercitarse la acción para reclamar por los daños surgidos dentro de aquéllos plazos de garantía, y que se computa desde que surge la posibilidad de reclamarlos.

En este sentido la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, viene a recoger en estos preceptos la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en interpretación del Art. 1.591 del Código Civil , ( SSTS 15-10-1990 , 6-4-1994 , 29-12-1998 , 16-4 y 8-10-2001 y 20-7-2002 , entre otras muchas) en el sentido que el plazo que establece el párrafo primero del Art. 1.591 CC no es de prescripción ni de caducidad sino de garantía, de forma que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege, conocida como 'decenal' ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra y, una vez que surge el derecho del perjudicado, la acción para lograr su efectividad frente al responsable podrá ejercitarse dentro del plazo de prescripción de quince años que con carácter general establece el Art. 1.964 C.C . para las acciones personales.

Los arts. 17 y 18 de la LOE reducen considerablemente estos plazos, pero mantienen el mismo criterio de diferenciación entre el plazo de garantía y el de prescripción de la acción.

Añadir igualmente que en el presente caso, tal y como establece la resolución recurrida, constan acreditadas diversas reclamaciones extrajudiciales realizadas por la actora a la promotora, recepcionadas por ésta en los meses de noviembre de 2009 (Doc. 15 y 16 de la demanda), 21 de diciembre de 2009 (Doc. 18 y 19 de la demanda), 13 de abril de 2011 (Doc. 30 de la demanda) y 29 de mayo de 2012 (Doc. 32 de la demanda), que habrían interrumpido el plazo de prescripción.

Además consta también acreditado que varios vecinos en el año 2008 presentaron denuncias ante el Departament d' Habitatge, que dictó resolución en fecha 27 de septiembre de 2011 confirmando la propuesta de resolución formulada por la instructora en fecha 4 de marzo de 2010, considerando que no existe responsabilidad susceptible de sanción y constatando que las humedades en la planta baja persisten de acuerdo con el informe técnico y corresponde al promotor su reparación en cumplimiento de la obligación de entregar las viviendas en condiciones necesarias de habitabilidad y en su condición de garante incondicional de la edificación (Doc. 54 y 55 de la demanda).

Partiendo de cuanto se ha expuesto y ha resultado acreditado y atendiendo a que la demanda objeto de autos se presentó en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad el 31 de julio de 2013, según consta en el sello de entrada, es evidente que la acción no ha prescrito.

Pero es que además hay que añadir a lo expuesto que la actora en la demanda ejercita también la acción ex contractu basada en la culpa in contrahendo, sometida al régimen general previsto en los Arts. 1101 y 1104 del Código Civil , expresamente invocados en su escrito de pedir y sujeta al plazo de prescripción de 15 años del Art.1.964 del mismo texto legal o de 10 años del CCC.

CUARTO.-Por último alega la apelanteviolación Art 17.3 LOE e inaplicación Art 17.6 LOE .

Sostiene infracción de la normativa aplicable, defendiendo que ésta debería interpretarse en el sentido que es posible individualizar las responsabilidades del promotor, que no responde solidariamente junto con los demás intervinientes en el proceso constructivo.

En respuesta a tales alegaciones conviene dejar sentado que, como este Tribunal ha venido reiterando en múltiples resoluciones, en este tipo de procedimientos el perjudicado o dueño de la obra no tiene la carga de probar la causa del vicio o defecto existente sino que es suficiente con que pruebe la realidad del mismo, siendo a los demandados, intervinientes en el proceso constructivo a quienes incumbe acreditar que la causa del vicio o defectos no entra dentro del ámbito de sus competencias profesionales, o bien, como dice el Art. 17-8 de la LOE que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado del daño. En este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 2009 apuntaba: '...Si la responsabilitat es basa en l'existència de defectes constructius, el paràmetre de comparació entre l'acció u omissió causant del dany i la lex artis de la bona construcció i demés obligacions professionals dels agents de l'edificació, ens dirà si existeix o no responsabilitat civil per part de l'agent de l'edificació al que se l'hi imputa el dany. En aquest sentit, la LOE, superant una deficient regulació del procés edificatori, ve a donar contingut a la lex artis en l'activitat edificatòria i a concretar, al respecte, les obligacions professionals i, per tant, les responsabilitats de cada agent. Les normes bàsiques de l'edificació i les demés reglamentacions tècniques d'obligat compliment, integrades en el Codi Tècnic de l'Edificació, són la materialització essencial del que s'ha d'entendre per 'lex artis' de l'edificació. En tot cas, existeix una presumpció 'iuris tantum' de culpabilitat dels agents intervinents en el procés, que dóna a la responsabilitat un matís objetivista, atès que el demandant només està obligat a provar el dany, però no la seva causa, podent dirigir l'acció contra qualsevol d'aquells o contra tots ells, als que correspon la càrrega de provar que la seva intervenció no fou la causa del defecte constructiu'.

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2008 interpretando el Art. 1.591 C.C ., si bien, el criterio resulta plenamente extrapolable bajo la vigencia de la LOE. Dice la referida sentencia que '...en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable ( STS de 29 de noviembre de 1993 )'.

Con estas premisas, y por lo que se refiere a la responsabilidad de la promotora, la apelante denuncia la indebida aplicación del Art. 17-3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) al establecer la responsabilidad solidaria de la promotora por los defectos de construcción existentes en el edificio cuando, según la tesis que defiende esta parte, la interpretación correcta de dicho precepto no comporta el promotor no debe responder siempre y en cualquier caso por los defectos de construcción sino que dicha responsabilidad solidaria sólo podrá acordarse cuando no sea posible individualizar la responsabilidad de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso constructivo, y como en este caso se ha considerado en la sentencia que estamos ante defectos de ejecución imputables a la contratista, no procede condenar solidariamente a esta parte.

No cabe compartir la tesis de la recurrente. Sobre la responsabilidad de la promotora se ha dado debida respuesta en la resolución recurrida, sin que los argumentos vertidos por la juzgadora hayan resultado desvirtuados por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

La interpretación del Art. 17-3 de la LOE que propugna la promotora no se compadece ni con el criterio mantenido al respecto por esta Sala en múltiples resoluciones (sentencias de 7 de mayo y 19 de octubre de 2010 y 14 de septiembre de 2011 , entre otras) ni, especialmente, con el consolidado y reiterado por el Tribunal Supremo, del que es claro exponente, entre las más recientes, la STS nº 241/2012, de 11 de abril de 2012 , que ante idéntico planteamiento de la promotora allí recurrente rechaza su pretendida interpretación del Art. 17-3 de la LOE indicando que: 'Se desestima. Quien recurre tiene la condición de promotora de la obra en la que se han identificado los daños, es decir, comparece como uno de los agentes descritos en la Ley de Ordenación de la Edificación sin haber participado en la ejecución material de la obra. El promotor, como tal, no construye, promociona y se beneficia de la obra que otros construyen por su encargo, y responde por cualquiera de los defectos a que se refiere la norma, al margen de los que pudieran derivar del contrato: defectos de ejecución relativos al acabado de la obra por un plazo de un año; de los vicios o defectos constructivos que afecten a la habitabilidad del inmueble por un plazo de tres años; y durante diez años de los vicios que afecten a sus elementos estructurales. Pretender que se le aplique la regla de individualización prevista en el artículo 17 de la LOE supone tanto como hacer inútil su inclusión en la ley como uno más de los agentes, posiblemente el más importante, como una especie de avalista o garante de la obra, sin perjuicio de que una vez que pague o responda pueda resarcirse frente a los demás a través de la acción de repetición.

La jurisprudencia en este sentido es clara y reiterada, antes y después de la LOE. Como señala la STS de 24 de mayo de 2007 , citando la de 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.

Es evidente, por tanto, que la interpretación que esta Sala ha venido haciendo del artículo en cuestión ha sido indudablemente extensiva del concepto de promotor, incluyendo a diversas figuras: promotor -constructor, promotor -vendedor y promotor - mediador, con efectos de posible atribución a todos ellos de la responsabilidad decenal, y que la sentencia de 28 de enero de 1.994 , citada en la de 6 de mayo de 2004 , lo resume diciendo: ( ...)

En la actualidad, estos criterios de la jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye a promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado.

El promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso ' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de marzo de 2008 ; 19 de julio 2010 ).

Además como se ha adelantado anteriormente, en múltiples ocasiones ha indicado esta Sala que las acciones que los adquirentes de las viviendas pueden ejercitar en virtud del régimen de responsabilidades y garantías que establece la Ley de Ordenación de la Edificación (y antes de su entrada en vigor el Art. 1.591 C.C .) no desplazan ni condicionan el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual, sino que las refuerzan, de modo que es posible tanto el ejercicio acumulado de unas y otras como su ejercicio por separado.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2008 reitera que '...esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lacompatibilidadde ambasacciones, en sentencias de 4 de noviembre de 1992 , 19 de mayo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 2 de octubre de 2003 , señalando esta última que «la jurisprudencia de esta Sala admite lacompatibilidadde laacciónpor ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 , o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado ... puede optar por laacciónque considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra'.

Obviamente, en aquéllos casos en que se estima la acción entablada en base a la LOE habrá de entenderse que tal estimación lleva aparejada la admisión de la existencia de responsabilidad por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso, pues no hay mayor incumplimiento en la obligación de entrega de la cosa vendida en las debidas condiciones para su utilidad que aquél que se traduce en la entrega de la misma con vicios.

Y en el caso de autos la actora en la demanda ejercita tanto la acción basada en la LOE, como la acción 'ex contractu', lo que en definitiva supone que la promotora debe afrontar los daños y perjuicios causados a la Comunidad actora por las anomalías detectadas en el edificio y por tanto, se ha de reconocer en todo caso el derecho de la actora a ser indemnizada por la promotora por los defectos de que pueda adolecer la edificación.

Así lo ha establecido también el Departament d' Habitatge en resolución de fecha 27 de septiembre de 2011 confirmando la propuesta de resolución formulada por la instructora en fecha 4 de marzo de 2010, constatando que las humedades en la planta baja persisten de acuerdo con el informe técnico y corresponde al promotor su reparación en cumplimiento de la obligación de entregar las viviendas en condiciones necesarias de habitabilidad y en su condición de garante incondicional de la edificación (Doc. 54 y 55 de la demanda).

QUINTO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de URBION 2000 PROMOCIONES, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de LLeida en los autos de Juicio Ordinario 1040/2013 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.