Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 822/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2014/0002925

Recurso de Apelación 822/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 399/2014

DEMANDANTE/APELANTE:Dª Crescencia

PROCURADOR:D. JAIME BRIONES SANZ

DEMANDADO/APELADO:D. Arsenio

PROCURADOR:D. JORGE LAGUNA ALONSO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 290

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a siete de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 399/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo, a los que ha correspondido el rollo 822/2015, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª Crescencia representada por el Procurador D. JAIME BRIONES SANZ, y como demandado-apelado D. Arsenio representado por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 29 de julio de 2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Sr. Briones Sanz procurador de los tribunales en nombre y representación de Doña Crescencia contra D. Arsenio representado por el Procurador Sra. García Galán, debo absolver y absuelvo al demandado de todas las peticiones de la demanda con toda clase de pronunciamientos favorables y con expresa condena en costas a la parte actora. Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por D. Arsenio representado por la Procuradora Sra. García Galán contra Doña Crescencia representada por el procurador de los tribunales Sr. Briones Sanz, debo estimar la excepción de contrato no cumplido acordando que como requisito previo a la devolución se permita el acceso a la vivienda de posibles compradores y una vez se proceda a la venta se deje libre y expedita. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Crescencia se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 6 de julio de 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen al proceso indica, en esencia y entre otras cuestiones, que actora y demandado contrajeron matrimonio canónico el 15 de noviembre de 1997 en régimen de separación absoluta de bienes. En el año 1996, antes de contraer matrimonio, actora y demandado compraron un inmueble por mitad y pro indiviso, fijando en él posteriormente el hogar conyugal. El 30 de agosto de 2004 vendieron dicho inmueble. El demandado, continúa indicando la demanda, cobró en exclusiva el importe total recibido por la venta del inmueble, adquiriendo el 7 de julio de 2005 otro nuevo inmueble de carácter privativo.

El 12 de octubre de 2007, ante la insistencia de la actora por regularizar su propiedad sobre la parte del dinero de la venta del inmueble adquirido en pro indiviso, el demandado redactó un documento en el que reconocía la existencia de la deuda de 15 millones Ptas., y se comprometía a abonarla, así como un tercio del precio de venta del inmueble adquirido privativamente por el hoy demandado. No obstante, indica, en aras a una interpretación equitativa, considera que los 15 millones de pesetas forman parte del tercio del precio del inmueble, por lo que, como pretensión principal, reclama dicho tercio que asciende a 174.372,18 euros.

El demandado se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que deberá abonar únicamente el tercio del importe que obtenga con la venta del inmueble, pero descontando el importe del préstamo solicitado para la adquisición del mismo, una vez que venda el inmueble, no pudiendo venderlo ya que en el procedimiento matrimonial seguido al efecto se le adjudicó el uso del inmueble, imposibilitando con ello la venta del mismo.

Formuló reconvención en la que indicaba, en esencia, que la actora no había cumplido con su parte de la prestación, ya que se comprometió a no reclamar la titularidad, pertenencia, usufructo o beneficio del inmueble privativo del demandado.

Subsidiariamente solicitaba la nulidad del acuerdo, ya que si se priva a éste de dos elementos tan importantes como son: la disponibilidad económica a la venta del inmueble, y la renuncia al uso del mismo, entiende más ajustado a derecho la anulación total del contrato.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda y estimó la reconvención apreciando la excepción de contrato incumplido, acordando que como requisito previo a la devolución se permita el acceso a la vivienda de posibles compradores, y una vez vendida se deje libre y expedita.

SEGUNDO.-Formula recurso la parte demandante, en el que alega la existencia de incongruencia 'infra petita' y falta de motivación, señalando que la sentencia deja sin resolver una serie de cuestiones planteadas en la demanda, como son: la solicitud subsidiaria de establecer un plazo para el pago, la aplicación a la ocupación de la vivienda por la actora de las normas de derecho necesario, que han atribuido el uso de la vivienda a los hijos, la defectuosa articulación de la sección de incumplimiento contractual de la parte contraria, y la acción de nulidad del negocio ejercitada por el actor convencional, prescrita y sin amparo que no sólo es desestimada, sino que con carencia de fundamentación y respuesta, incluso condena en costas a la demandada reconvencional.

TERCERO.-La incongruencia no es una excepción o alegación omnicomprensiva de cualquier circunstancia acaecida en el proceso, que permita cobijar bajo la misma supuestos errores en la apreciación de la prueba o aplicación del derecho. La incongruencia tiene un significado muy preciso, e implica, en esencia, el desajuste entre la sentencia y lo solicitado o alegado por las partes.

Para determinar si existe incongruencia han de analizarse las pretensiones formuladas por el actor y el contenido del fallo, y con ello determinar si se ha concedido más de lo pedido (ultra petita), cosa distinta de lo pedido (extra petita), o si se han dejado sin resolver algunas de las pretensiones formuladas por las partes (citra petita), debiendo tenerse en cuenta que el silencio puede entenderse como desestimación razonable de las mismas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2006 , 15 de diciembre de 2003 y 8 de noviembre de 2002 , entre otras).

Dado que la congruencia de las sentencias exige analizar la concordancia de las pretensiones formuladas con lo concedido, y la pretensión está constituida por lo que se solicita en el suplico y no por los razonamientos en que se asienta, por ello las sentencias desestimatorias no pueden ser incongruentes, salvo que se pronuncie sobre excepciones no alegadas o resuelva apartándose de los hechos alegados o no tomando en cuenta hechos admitidos.

Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2015 :

'Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo , y 31/2014, de 12 de febrero ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ).

'Ahora bien, «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 31/2014, de 12 de febrero ). De tal forma que, como puntualizamos en la Sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

'De tal forma que la falta de una respuesta expresa a la alegación cuarta del recurso de apelación de la demandante frente a la sentencia de primera instancia que desestimaba la demanda, no constituye ningún vicio de incongruencia omisiva, y no cabe negar que el tribunal de instancia haya resuelto sobre todas las pretensiones ejercitadas en la demanda, sin perjuicio de que la decisión y sus razones no sean compartidas por la demandante.'

Dado que en el presente caso la sentencia es desestimatoria de la demanda y se basa en los hechos alegados oportunamente, no cabe apreciar incongruencia a este respecto.

En la que se refiere a la reconvención, aprecia la existencia de la excepción de contrato incumplido y, en consecuencia, acuerda, tal y como solicitaba el demandado en su reconvención, que se permita el acceso a la vivienda de posibles compradores y una vez se proceda a su venta se deje libre y expedita. Obviamente no existe incongruencia. Podrá la parte discrepar de tal conclusión pero la sentencia no es incongruente.

En cuanto a la pretensión relativa a la nulidad del acuerdo, dado que se formula con carácter subsidiario, y dado que se estima la pretensión principal, obviamente al no pronunciarse la sentencia recurrida con respecto dicha pretensión subsidiaria no existe incongruencia, ya que tal pretensión se formuló para el caso de que se desestima se la pretensión principal, cosa que no ocurrió en la instancia.

CUARTO.-La falta de motivación implica una absoluta falta de razonamiento de la resolución alcanzada, cumpliéndose el requisito de fundamentación o motivación de la sentencia siempre que los argumentos de la misma permitan conocer cuál ha sido la razón de ser y motivo del fallo alcanzado en la resolución.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 :

'En líneas generales, esta Sala, en la sentencia núm. 790/2013, de 27 de diciembre , tiene declarado que:

'«[...]Para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )».'

La sentencia recurrida ofrece los razonamientos por los cuales llega a la conclusión de cuál ha de ser el importe a percibir por la demandante, el momento en que ha de abonarse en dicho importe, y la existencia de incumplimiento por parte de la demandante, que le lleva a apreciar la excepción de contrato incumplido, en términos tales que permiten determinar la razón de ser del fallo de la sentencia, por lo que no existe falta de fundamentación. Podrá igualmente discrepar la recurrente de dichas conclusiones, pero la sentencia es suficientemente fundada.

QUINTO.-Señala la recurrente que la sentencia incurre en contradicción, ya que indica que el importe adeudado es un tercio de la venta de la vivienda, incluyendo los 90.000 € y continúa diciendo que, 'esto es, 90.000 € más el rendimiento igual al tercio de la venta', por lo cual entiende que no resuelve la cuestión planteada.

La sentencia resuelve tal cuestión. Diferente es que a la recurrente se le ofrezcan dudas sobre el sentido y alcance de lo razonado. Sin embargo, si le ofrecía dudas cual era el razonamiento de la juzgadora de instancia, pudo y debió solicitar la aclaración de sentencia con arreglo al artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que con arreglo al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se pueden alegar en la segunda instancia infracciones formales si en la primera instancia no se han apurado los mecanismos legales para denunciar y corregir la pretendida infracción. En todo caso, posteriormente se aludirá a dicha cuestión.

SEXTO.-Alega la parte actora que el demandado articuló la excepción de incumplimiento de contrato, tanto en la contestación a la demanda como en la reconvención, por lo que no debió admitirse esta última, ya que supone una duplicidad del objeto.

El demandado articula la excepción de contrato incumplido, y sobre tal base solicita por vía de reconvención que se proceda a la venta del inmueble, permitiendo la visita de posibles compradores.

Resulta obvio, por ello, y con independencia de que el incumplimiento contractual también se alegue en la contestación a la demanda, que el demandado pretende obtener como consecuencia de ello el cumplimiento inmediato del contrato, en los términos que solicita en el suplico de su reconvención. Dado, por tanto, que no se limita a solicitar la desestimación de la demanda, no sólo es procedente la sustanciación de la reconvención formulada, sino que era el único medio procesal posible para articular dicha pretensión, tal y como se desprende del artículo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuestión distinta es que no proceda estimar la reconvención por motivos de fondo, pero desde el punto de vista procesal no es objetable el que se haya formulado y tramitado.

SÉPTIMO.-La recurrente alega la infracción del artículo 1515 del Código civil y las normas de interpretación de los contratos, dado que remite a la exclusiva voluntad del deudor la venta del inmueble.

Señala que la sentencia recurrida no toma en cuenta la vinculación de las normas de derecho necesario relativas a la atribución de la vivienda en el proceso de familia.

Alega error en la valoración de la prueba, ya que el demandado tuvo la vivienda a su disposición desde octubre de 2007 hasta marzo de 2008, sin proceder a la venta de la vivienda ni a la devolución de su importe.

OCTAVO.-Procede analizar el acuerdo suscrito entre las partes, al objeto de interpretar cuál es la voluntad de los contratantes plasmada en el mismo.

El documento que plasma el acuerdo alcanzado entre las partes, tras reseñar la identidad de los firmantes, indica (folios 79 y 80):

'II.-CONDICIONES PARTICULARES

'El presente acuerdo interno es celebrado a solicitud de la esposa y tras la venta del inmueble sito en la Travesía del Tornado 2, 6º A de Tres Cantos, el 30 de agosto de 2004; inmueble adquirido el 23 de diciembre de 1996 por dichos cónyuges.

'III.-CONDICIONES GENERALES

'PRIMERA.-MOTIVO DEL ACUERDO INTERNO.

'El motivo de la firma del presente acuerdo es derivado de la venta del inmueble detallado en las 'CONDICIONES PARTICULARES', perteneciendo al 50% a ambos cónyuges y realizarse la compra de un siguiente inmueble sólo con titularidad del esposo.

'SEGUNDA.-CONDICIONES ESPECÍFICAS DEL ACUERDO.

'al realizarse la venta del inmueble perteneciente a ambos cónyuges, ambos percibieron la cantidad de 45.000.000 Ptas. A repartir de la siguiente manera: 30.000.000 Ptas para el esposo y 15.000.000 Ptas para la esposa.

'En el momento de la compra del siguiente inmueble, la esposa presta al esposo la totalidad del importe que le correspondía por la venta del inmueble común, es decir, 15.000.000 Ptas.

'TERCERA.-FIN ÚLTIMO DEL ACUERDO

'esta cláusula viene a clarificar el hecho de que, en caso de solicitud de la esposa de la parte del dinero prestado al esposo para la compra del siguiente inmueble sólo a su nombre, por cualquier causa de ruptura de matrimonio y su reclamación económica cualquiera, éste estará obligado al pago de la totalidad de dicho importe más los rendimientos que debería generar dicha cantidad a lo largo del tiempo transcurrido. A su vez, el esposo se compromete por el presente acuerdo a la devolución del importe que (sic) y rendimientos anteriormente detallados a la esposa en el mismo momento que los tenga disponibles; rendimientos que se cuantifican en UN TERCIO del precio de venta de la casa conyugal situada en C/ Saturno de Tres Cantos.

'asimismo, la esposa, por este acto, rechaza firmemente cualquier reclamación de titularidad, pertenencia, usufructo o beneficio del inmueble adquirido sólo por el esposo, al tratarse de éste de una transferencia en la vida de la herencia de sus padres.'

NOVENO.-La más reciente doctrina del Tribunal Supremo señala que la interpretación de los contratos tiene como finalidad determinar cuál fue la intención de los contratantes, debiendo realizarse para ello y ante todo una interpretación del contrato en su conjunto, entendido como un todo y no como una mera suma de cláusulas, y si a tenor de ello las cláusulas contractuales, en su dicción literal, reflejan sin duda la intención de los contratantes, la interpretación literal será el principio y fin de la labor interpretativa. Si las cláusulas del contrato o negocio jurídico aparecen oscuras o contradictorias, deberá ultimarse la labor interpretativa acudiendo a los mecanismos hermenéuticos legalmente establecidos, cuya aplicación ha de estar presidida por los principios de conservación del contrato y buena fe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 , 15 de enero de 2013 y 18 de junio de 2012 , entre otras).

DÉCIMO.-Lo que se desprende de dicho contrato, interpretado en su conjunto y con arreglo a los criterios hermenéuticos anteriormente reseñados, es que se acordó entre las partes que el hoy demandado saldase la deuda que reconocía en favor de la actora, una vez que el inmueble se hubiese vendido, previéndose que se vendería como perteneciente al demandado el pleno y total dominio.

Se alude al precio de venta del inmueble, lo cual revela que las partes tuvieron en consideración que cuando del demandado realizase el pago, la venta se habría producido previamente, y por ello se remiten a dicho valor.

Se hace referencia además a que el demandado pagará lo debido cuando tenga el importe de los 15 millones de pesetas y los rendimientos 'disponibles', lo cual revela que se supedita el pago a la disponibilidad de fondos por parte del demandado. Por otro lado, los rendimientos se cifran en un tercio del precio de la venta.

Además, acto seguido, se indica que la hoy demandante renuncia a cualquier reclamación con respecto a la titularidad, usufructo o beneficio del inmueble, con lo cual claramente se pretende determinar que el hoy demandante debería tener a su disposición la plena propiedad del mismo.

Posteriormente se analizará si el supeditar el pago a la venta de un tercero es o no acorde a derecho, pero a la hora de interpretar la voluntad de las partes, resulta claro que las mismas tuvieron la intención de que el pago se realizase con el precio obtenido por la venta del inmueble, correspondiendo a la demandante, cómo se indicará posteriormente, un tercio de dicho importe.

UNDÉCIMO.-En lo que respecta a la cantidad a percibir por la demandante, si bien la sentencia recurrida parece incurrir en contradicción en este sentido, al señalar que el rendimiento se calcula por ambas partes en 'un tercio de la venta de la vivienda de la calle Saturno incluyendo los 90.000 €', añadiendo, 'esto es, de 90.000 € más el rendimiento igual al tercio de venta', lo cierto es que, como indica igualmente la sentencia recurrida, en tal aspecto existe acuerdo entre las partes en cifrar el importe a percibir por la demandante en un tercio del valor del inmueble.

Efectivamente, la demandante, en la página 18 de su demanda, indica que pese a que la interpretación literal del contrato llevaría a considerar que la actora tendría derecho a la devolución de la cantidad de 90.151,92 €, más los rendimientos correspondientes a un tercio del valor del precio de venta, considera que dicho tercio del valor de venta se refiere e integra la devolución de la referida cantidad de 90.151,92 €, y por ello reclama 174.372,18 €, lo cual se corresponde con un tercio del valor de tasación que aporta la propia demandante (523.116,55 €), lo cual revela indudablemente que la misma considera que tiene derecho a percibir un tercio del valor del bien.

Igualmente así lo indica la parte demandada en la página 7 de su contestación al indicar que 'los 90.000 € más los rendimientos que supondrán en el futuro, ambas cantidades, un tercio de venta del inmueble', y si bien entiende que además habrá de descontarse el valor de los préstamos, lo cual, como se indicará, no fue lo pactado, no obstante revela claramente que considera, al igual que la actora, que lo pactado fue percibir un tercio del valor del inmueble.

Dicho valor es, como queda indicado, el precio de venta, es más, incluso si se partiese de la hipótesis de que el importe a tener en cuenta ha de ser el precio de tasación y no el de venta efectiva, igualmente debería descontarse del precio de la tasación la depreciación correspondiente al derecho de uso que ostentan actualmente la demandante y los hijos menores, ya que es evidente la voluntad de las partes de que la actora reciba un tercio del precio del inmueble, se trate éste de un precio efectivo, derivado de la venta del mismo, se trate de un precio hipotético de mercado derivado de la tasación y valoración del bien.

En cuanto a la cuestión sobre si debe descontarse el importe del préstamo, la actora tiene derecho a recibir el tercio del precio bruto, sin descontar el importe de los préstamos, ya que, aparte de que esta cuestión queda establecida en la sentencia recurrida y en tal aspecto no es objeto de recurso, en todo caso, como viene a indicar la sentencia recurrida, la intención de los contratantes es clara, ya que no se alude al precio de venta descontando el importe del préstamo obtenido para la adquisición del bien, sino simplemente al precio de venta, sin más.

DUODÉCIMO.-No obstante, existe una circunstancia que ha venido a trastocar lo que la voluntad de las partes claramente planificaba, que, como se indicaba, en esencia y en su conjunto no era otra cosa que proceder a la venta del inmueble y con su producto hacer pago a la actora de los 90.000 €, y un tercio del valor de dicha venta.

Dicha circunstancia radica en el hecho de que en el procedimiento de disolución del matrimonio, la demandante ha obtenido la guarda y custodia de los hijos menores, y consiguientemente el uso del hogar familiar, que no es otro que el inmueble objeto de autos (documentos 13 y 14 de la demanda)..

Si bien la atribución del uso del hogar conyugal a la esposa e hijos, en principio, no suponen imposibilidad jurídica de enajenarlo, siempre y cuando se transmita su propiedad con la carga de dicho derecho de uso, no obstante, es evidente que la venta en tales circunstancias supondría una merma más que sustancial del importe a obtener. Por otro lado, es clara la voluntad de las partes de evitar la venta en tales circunstancias, ya que expresamente se pactó la renuncia por parte de la hoy actora a cualquier pretensión de mermase la plena titularidad dominical del hoy demandado.

La venta en tales circunstancias, no sólo perjudicaría al demandado, sino también a la demandante, que vería notablemente reducido el importe del tercio que del precio de venta que se obtuviese.

La situación de crisis matrimonial y la consiguiente asignación del uso del inmueble objeto de autos a los hijos habidos dentro del matrimonio y a la hoy demandante, provoca una situación en la que los intereses de ambos quedan supeditados a la preservación de los intereses de los hijos menores, que en atención a lo decidido en el proceso matrimonial seguido al efecto, pasan por el hecho de que el inmueble ha de quedar para uso de dichos menores, y del cónyuge que con ellos convive, y tal interés de los menores debe prevalecer sobre las conveniencias patrimoniales de demandante y demandado.

DECIMOTERCERO.-No obstante, no se puede entender que la conducta de la demandante pueda ser calificada de incumplimiento contractual.

Es evidente que el artículo 1124 del Código civil sanciona la conducta de quien incumplió una obligación, pero no de quien ejercita legítimamente un derecho, y de cuyo ejercicio dependen los intereses de los hijos menores de ambos contratantes.

Cierto es que en el proceso de disolución del matrimonio, la actora pretendió, y obtuvo, la guardia y custodia de sus hijos menores, lo cual conlleva, por ministerio de la ley, la atribución del uso del hogar conyugal ( artículo 96 del Código civil ).

Pero no se puede exigir a la hoy demandante -como tampoco se le podría exigir al demandado-, que renuncie a pretender la guarda y custodia de sus hijos, con la finalidad de posibilitar la venta en las condiciones pactadas. Tampoco se le puede exigir con arreglo a derecho que renuncie, en perjuicio de sus hijos, al derecho de uso sobre el hogar conyugal que a éstos corresponde. Ello sería tanto como anteponer un pacto de contenido patrimonial y que se supone se concertó en beneficio de los progenitores, a la defensa del que la hoy demandante consideraba como interés de los menores, condicionando la cuestión relativa a la guarda y custodia a la obtención de un beneficio patrimonial, y ello además en detrimento del derecho de uso que corresponde principalmente a los hijos de ambas partes del proceso.

Los contratos, indica el artículo 1258 del Código civil , obligan a aquello que sea conforme a la buena fe, los usos y la ley, y no es acorde a la buena fe contractual, ni a la ley, que regula las relaciones paternofiliales, en la que prima el mayor interés de los menores, interpretar el convenio suscrito en el sentido de que las partes quedasen obligadas a renunciar a formular las pretensiones que tuvieren por conveniente en torno a la guarda y custodia de los hijos, y consiguientemente sobre el uso del hogar familiar, so pena de perder sus derechos patrimoniales. Así entendido, sería un pacto contrario a la moral y a la Ley, y con ello al artículo 1255 del Código civil .

DECIMOCUARTO.-De los hechos alegados por las partes y que resultan probados, lo que se desprende es que existe una imposibilidad temporal de dar cumplimiento lo pactado por las partes en los términos en que lo fue, esto es, vender la plena propiedad del inmueble y repartir su precio en los términos establecidos.

En tanto en cuanto el actor no disponga del derecho de uso que hoy corresponde a la actora y los hijos menores, tal y como queda indicado, no podrá procederse a una venta del inmueble que obtenga el precio que las partes contemplaron en el contrato, es decir el referido a la venta de la plena propiedad del inmueble.

Sin embargo no se trata de la imposibilidad sobrevenida a la que alude el artículo 1184 del Código civil , y que extingue la obligación, ya que la imposibilidad a la que alude el referido precepto del Código civil ha de ser una imposibilidad absoluta y definitiva, excluyéndose la imposibilidad temporal, la cual da lugar únicamente a la suspensión del contrato hasta que desaparezca la causa que origina la imposibilidad de su cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2014 , 30 de abril de 2002 , 13 de marzo de 1987 y 13 de junio de 1944 ).

En el presente supuesto nos encontramos ante una imposibilidad temporal, ya que la asignación del uso del que fue hogar familiar, se trata de una medida encaminada a propiciar la satisfacción de la deuda alimenticia ( artículo 142 del Código civil ), sustentada en la situación de dependencia de los hijos, tal y como se infiere del artículo 93 del Código civil , y por ello en algún momento se producirán circunstancias que permitan, incluso solicitar judicialmente si fuese preciso, la modificación de las medidas adoptadas en el proceso matrimonial en lo relativo al uso de la vivienda ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Incluso podría producirse tal modificación por cualesquiera otras circunstancias diferentes que motivasen la recuperación del derecho de uso por el demandado, pero en todo caso, no se trata de una imposibilidad definitiva, sino transitoria, ya que en algún momento el demandado recuperará la plena propiedad del inmueble.

Señala la doctrina del Tribunal Supremo cuando existe una imposibilidad temporal de cumplimiento de las obligaciones contraídas, la consecuencia ha de ser la de suspender temporalmente la eficacia del contrato, hasta que desaparezca la imposibilidad ( STS 13-6-44 y 30-4-2002 ).

Por ello, entiende esta Sala que la pretensión de la demandante, en el sentido de que se condene al demandado a abonar el precio del valor de tasación de la vivienda ha de ser desestimada, dado que la exigibilidad de las prestaciones ha quedado suspendida, y debe desestimarse igualmente la reconvención, ya que pretende la venta inmediata del inmueble, lo cual, como queda indicado, tampoco es procedente.

Tampoco cabe acoger la pretensión subsidiaria del demandado-reconveniente, en el sentido de que se declare la nulidad completa del acuerdo, ya que ello se sustenta en que la actora pretende privar al demandado de la disponibilidad económica derivada de la venta del inmueble y la renuncia al uso que la misma hace del mismo (página 21 de la contestación- reconvención), y como queda indicado, tales pretensiones no se acogen, ya que se supedita la efectividad del contrato al momento en que éste pueda cumplirse con arreglo a lo convenido, y en lo que concierne a la venta del inmueble, como se indicará, deberá en su momento determinarse un plazo.

DECIMOQUINTO.-Cabe añadir que, incluso partiendo de la hipótesis de que se considerase que la actora ha incurrido en incumplimiento contractual, la consecuencia sería equivalente a la indicada en el anterior fundamento.

El demandado, mediante su reconvención, lo que solicita es que se declare el incumplimiento contractual y consecuencia de ello se proceda al cumplimiento del contrato de forma inmediata.

Sin embargo, el hacerlo así supondría modificar lo acordado mediante sentencia firme dictada en el proceso matrimonial, que asigna el uso del que fue hogar conyugal a la actora y los hijos de ambas partes. Como se indicaba anteriormente, la modificación de las medidas adoptadas en el proceso matrimonial ha de realizarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo enmendarse los acuerdos adoptados en el proceso matrimonial a través del presente proceso.

Por otro lado, el derecho de uso corresponde principalmente a los hijos menores, y ninguna de las partes ha sido demandada en calidad de legal representante de sus hijos menores, ni tampoco se ha producido, por ello, la intervención del Ministerio Fiscal, preceptiva en aquellos procesos en los que se diriman los intereses de menores ( artículos 748.4 y 749.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por ello, aún manteniéndonos en la hipótesis dialéctica de que existiese incumplimiento, no cabría acordar el cumplimiento del contrato, y únicamente cabría apreciar como consecuencia de dicho incumplimiento la excepción de contrato incumplido, que permite el incumplimiento de las obligaciones de aquel contratante que se ve perjudicado por el incumplimiento del contrario, hasta que éste cumpla o se allane a cumplir lo debido( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 , 20 de diciembre de 2006 y 12 de Noviembre de 2014 , entre otras muchas), y dado que en el presente supuesto tal cuestión depende del hecho de que desaparezcan las circunstancias que llevaron a asignar el uso del hogar conyugal a los hijos, en definitiva la consecuencia sería la de impedir la efectividad del contrato hasta la recuperación por parte del actor del uso actualmente asignado a los hijos menores y a la actora.

DECIMOSEXTO.-Solicita la demandante que se declare la nulidad del acuerdo que hace depender el cumplimiento de lo pactado de la disposición del importe del precio para el abono de la deuda.

Señala la doctrina del Tribunal Supremo que el hecho de condicionar el pago de lo debido a la venta de un bien a un tercero, es una condición puramente potestativa ( artículo 1115 del Código civil ), es decir de aquéllas que dejan a voluntad del deudor el cumplimiento de la obligación, por lo que tal condición es nula, pero el negocio sigue siendo válido, debiendo señalarse un plazo para el pago ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1996 y 25 de septiembre de 1978 ).

Sin embargo, dado que la obligación es inexigible, y dado que habría de señalarse prudencialmente un plazo para la venta, tampoco procede acoger tal pretensión, ya que la determinación de dicho plazo dependerá de las circunstancias que concurran en el mercado inmobiliario en el momento en que lo convenido sea exigible. Debe tenerse en cuenta que en situaciones de crisis inmobiliaria lo lógico sería fijar un plazo más amplio, que en situaciones en las que el mercado inmobiliario se mostrase más dinámico y posibilitase una venta ordenada razonable en un menor período de tiempo. A ello cabe añadir la evaluación de cualquiera otras circunstancias que puedan influir en la determinación del plazo, circunstancias que obviamente habrá de evaluar cuando lo pactado sea exigible.

DECIMOSÉPTIMO.-Con respecto a la alegación de la actora, en el sentido de que el demandado ocupó el bien objeto de autos desde octubre de 2007 hasta marzo de 2008, sin proceder a su venta, por lo que pudiendo cumplir lo pactado no lo hizo, lo que a su juicio acredita su voluntad de no pagar, debe ser desestimada.

Tal y como indica la propia recurrente, y tal y como resulta del documento 11 de la demanda, la actora abandonó la vivienda familiar en noviembre de 2007 con motivo de las desavenencias entre los cónyuges, pasando a residir provisionalmente con sus padres.

Existiendo una situación de crisis familiar, y ante la incertidumbre sobre cuál podría ser el resultado de un eventual pero previsible -y que de hecho se produjo- proceso matrimonial, el no vender el que constituía el domicilio familiar, no revela intención de no cumplir lo pactado, sino la conducta del demandado, lícita y plenamente acorde a la buena fe, consistente en quedar a la espera de la resolución de la situación familiar producida por dicha separación, tal y como por otro lado vino a aducir al ser interrogado al respecto (11:00, aproximadamente, de la grabación del juicio).

En realidad, lo que reprocha la recurrente al demandado es que éste no haya ni tan siquiera intentado deshacerse del que fue domicilio conyugal, cuando existía una manifiesta situación de crisis matrimonial, y de haber hecho lo que la hoy recurrente considera que debió hacer, tanto la recurrente como los hijos se hubiesen visto privados del que hoy constituye el domicilio que ocupa la actora, junto con los hijos menores. La actora pudiera haber obtenido un tercio del precio de venta, pero no existe motivo para suponer que, con ello, los hijos menores tuvieran actualmente a su disposición un inmueble de las características y rango del que es objeto de autos para poder residir en el mismo.

Como se indicaba anteriormente, no se puede reprochar a uno de los contratantes incumplimiento contractual cuando con su conducta preserva y favorece los derechos e intereses de los hijos de ambos contratantes.

Por otro lado, aun partiendo de la hipótesis de que el actor hubiese incumplido en tal momento el contrato, lo cual se acepta meros efectos dialécticos, ello no haría desaparecer el hecho de que, como consecuencia del desarrollo y resultado del posterior proceso matrimonial se haya producido una situación de imposibilidad transitoria de cumplir lo pactado.

DECIMOCTAVO.-Si bien se desestiman demanda y reconvención, existen, tanto en la demanda como en la reconvención, dudas de hecho y de derecho, tal y como se desprende de los razonamientos de la presente resolución, dado que para resolver tales pretensiones ha sido preciso analizar si existe incumplimiento contractual, conjugándolo con la actuación en el proceso matrimonial, si existía imposibilidad sobrevenida, las consecuencias de la imposibilidad temporal y las consecuencias de la nulidad de la cláusula relativa a condicionar la venta del inmueble a un tercero, todo lo cual exige el análisis de la jurisprudencia y normativa reseñadas, y su aplicación el presente supuesto, lo cual entraña dudas que van más allá de las inherentes a todo litigio, y por ello, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Con arreglo al artículo 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, dado que las dudas de hecho y de derecho anteriormente aludidas son igualmente predicables con respecto a la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Crescencia contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 399/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo en los que fue demandado-reconveniente D. Arsenio , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por dicha actora contra el referido demandado, y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la reconvención formulada por dicho demandado contra la citada actora-reconvenida, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0822- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe