Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 326/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0098677

Recurso de Apelación 326/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 959/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO:D. Juan Enrique y Dña. Justa

PROCURADORA Dña. ANA LLORENS PARDO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 959/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE y defendida por el Letrado D. DAVID GUTIERREZ IBANES, y como parte apelada Dña. Justa y D. Juan Enrique , representados por la Procuradora Dña. ANA LLORENS PARDO y defendidos por el Letrado D. SERGIO ROMÁN ALONSO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/10/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/10/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Juan Enrique Y DOÑA Justa representados por el Procurador de los Tribunales doña Ana Llorens Pardo contraBANKIA SArepresentada por Procurador de los Tribunales don Gonzalo Herraiz AguirreDECLAROla nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 26 de mayo de 2009, por los demandantes por un importe nominal de 70.000 euros así como el contrato de canje suscrito con posterioridad, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta.

En concreto la demandada deberá restituir a los actores el capital nominal de 70.000 euros entregados como precio de compra, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado dicha cantidad, por la suma en que se cifren los intereses brutos liquidados a los actores por la demandada, con sus intereses, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada D. Juan Enrique y Dña Justa y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, clientes de Cajamadrid desde hacia 40 años, jubilados, albañil y limpiadora, suscribieron participaciones preferentes de Caja Madrid, orden Nº NUM000 , de 26-5-2009 por 70.000€, fecha valor 7-7-2009

En la fecha de la inversión; 26-5-2009, se les entregaron la hoja de resumen de riesgos, las condiciones de prestación de los servicios de inversión, en las que calificaba a los actores como minoristas, el folleto de emisión, y se practicó el test MIFID.

No consta que su nivel académico le permitiera comprender la naturaleza y riesgos de las preferentes ni que se les notificara en la compra el cambio de calificación crediticia de la entidad, y el poco dominio escritural que presentan sus firmas nos lleva a pensar en escasa cultura en general, y nula en materia financiera dadas sus profesiones

El día 17-6-2009 Moody's Investors Service había rebajado el rating de la recurrente, y lo volvió a rebajar en fecha 6-7-2011 a Baa2 con perspectiva negativa: a dos escalones del bono basura, y esa información no consta comunicada a los actores; a la fecha de la compra Cajamadrid ya había avanzado mucho en el camino de la ruina.

La sentencia de instancia estimó la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza BANKIA, oponiendo las alegaciones que reproducimos en esencia.

PRIMERA.- Sobre la comercialización efectuada. Incorrecta valoración de la prueba documental (documentación precontractual).

La Ley 47/2007 de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas europeas 2004/39/CE y 2006/73/CE, las cuales componen, junto con el Reglamento 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, la normativa comunitaria MIFID, que pretende crear un marco jurídico Único en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

En particular; la ley 47/2007 modifica la Ley del Mercado de Valores regulando en el Capítulo I del Título VII, las 'Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión'. Mi representada cumplió escrupulosamente en su -actuación con todos los requerimientos legales al efecto, constando prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información legal a suministrar.

Sobre este aspecto, la sentencia recurrida llega a la conclusión de la documentación suscrita e información facilitada es insuficiente para evitar un error en el consentimiento.

Sin embargo, la parte actora firmó un total de 5 documentos en los que se le informa de fauna reiterada de las características del producto y se resaltan los riegos asumidos con su -contratación.

Concretamente, los documentos suscritos fueron los siguientes:

Orden suscripción de participaciones preferentes de 25 de Mayo de 2015(doc. 2 de la contestación).

Test de conveniencia (doc. 7 de la contestación).

Documento de información precontractual del riesgo de las Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 suscrito por D Juan Enrique y Dña. Justa con DNIs NUM001 y NUM002 (doc. 4 de la contestación).

Resumen del folleto tríptico (doc. 6 de la contestación).

Información de las condiciones de prestación de servicios de inversor (doc. 5 de la contestación).

En primer lugar, interesa recordar que esta parte no discute que el producto- contratado sea de carácter complejo y de hecho, tal circunstancia en modo alguno se ocultó al momento de su comercialización, pues la complejidad del mismo se especifica y resalta en los diferentes documentos suscritos. Cosa distinta es que la información suministrada a través de los documentos suscritos sea también compleja o- ininteligible, aspecto que se rechaza rotundamente.

Así, en lo que se refiere al documento de información precontractual del riesgo de las Participaciones preferentes Caja Madrid 2009, (doc. 4 de la contestación), 'instrumento financiero de servicios de inversión', consistente en unas pocas líneas y que a continuación se reproduce por su claridad. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2014 lo define como un documento «breve, conciso y claro»:

'D Juan Enrique y Dña. Justa con DNIs NUM001 y NUM002 o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de- acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Por lo que se refiere al RESUMEN DE LA EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II TRÍPTICO (documento 6 de la contestación), interesa recordar que en el mismo se identifican todas y cada una de las características y riesgos del productos contratado, con definiciones sencillas y entendibles por la inmensa mayoría de las personas con independencia de sus-conocimientos financieros.

Es múltiple la Jurisprudencia que establece que los documentos mencionados tienen una redacción clara y concisa, siendo imputable al cliente la falta de diligencia- por no leerlos o firmarlos sin preguntar aquello que pudiera no entender.

Así, la Sentencia 392/13 de 27 de noviembre de 2013 de la Audiencia Provincial Sección 1 ª de Salamanca.

Asimismo, en lo que se refiere a atribuir sencillez a la terminología utilizada en los documentos suscritos o en achacar fala de diligencia al cliente por no leer lo que firmó, cabe dejar reseñadas las siguientes sentencias:

SAP Salamanca (Secc1ª SEN N° 392/2013 de fecha 27 de noviembre de 2013 SAP Oviedo (Secc 5ª SEN N° 219/2013 de fecha 23 de Julio de 2013 SAP Valencia (Secc 9ª SEN N° 206/2014 de fecha 08 de Julio de 2014

En definitiva, atendida la valoración de la prueba practicada, esta parte entiende que se cumplió escrupulosamente con las exigencias legales vigentes en el momento de suscripción del producto, habiéndose facilitado al cliente documentación bastante así como suficientemente clara, siendo responsabilidad suya el haber firmado la misma sin leerla.

SEGUNDA.- Sobre el perfil del cliente.

Esta parte no comparte el examen realizado en la Sentencia recurrida sobre el perfil del cliente en tanto no se ha considerado adecuadamente el resto de productos contratados por el mismo.

Comenzando por la obligación de clasifícación del cliente, en el capítulo I, del Título de la Ley del Mercado de Valores, se establece en el 'Artículo 78 bis. Clases de clientes.

'A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios...', obligatoriedad de clasificación de clientes que ha sido cumplida en el caso concreto dentro del documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', suscrito por la parte demandante (doc. 5 de la contestación). En dicho documento se. clasifica al cliente en su punto n° 2 como 'cliente minorista', dentro de la profusa y completa información sobre la prestación de servicios de inversión, que se suministra a éste a lo largo de las 12 páginas en este documento, como ya señalamos en el expositivo de hechos de la contestación.

Respecto de la inadecuada comercialización del producto al cliente con perfil de minorista alegado, no es correcto decir que las participaciones preferentes no son adecuadas para minoristas ya que fue la CNMV la que aprobó los folletos de emisión de las participaciones preferentes para los minoristas.

Por lo tanto la CNMV consideraba que el producto era perfectamente adecuado para su comercialización con un perfil minorista o consumidor, siempre y cuando se diera información completa sobre las características y riesgos, debiéndose estar no a presiones mediáticas sobre la inadecuación del producto, sino al cumplimiento escrupuloso por mi representada de la normativa vigente en el momento de suscripción de las participaciones preferentes.

Así, en cumplimiento de la normativa vigente, tratándose de un cliente que no tenía suscrito un contrato de asesoramiento para la gestión de una cartera de inversión, se le realizó el oportuno test de conveniencia (no el de idoneidad, no siendo este exigible para el caso concreto al no existir asesoramiento ni gestión de cartera; por todas, la SAP Guadalajara, Nº 8114 de 14 de enero) actuándose, en consecuencia con el resultado del mismo y correspondiendo siempre la decisión final de contratación del producto al cliente.

Además de que el test de conveniencia arrojó como resultado que el producto era conveniente, lo que significaba que con la información que el demandante había facilitado a la entidad el producto para el que se había realizado el test se consideraba conveniente.

En el mismo test se indicaba que si el cliente decidía continuar con la contratación del producto debería asumir el riesgo v el resultado de la operación eximiendo a Caja Madrid de cualquier responsabilidad derivada de los posibles perjuicios que se le pudieran ocasionar.

Otros productos complejos contratados.

Por otro lado, resulta que, en el caso concreto, la parte actora no es ajena a la contratación de otros productos de inversión con relativa complejidad, de lo que cabe deducir que no es ajena a asumir cierto grado de riesgo.

A la parte actora además del Test de conveniencia se le realizo Propuesta De Inversión y Resumen Cuestionario de los que se obtuvo un Perfil Inversor DINÁMICO.

Así mismo se recabó información relativa al histórico inversor del cliente, arrojando como resultado que había formalizado con anterioridad las siguientes operaciones con productos financieros complejos, como puede apreciarse como hecho reconocido en la demanda en el párrafo 5 de la página 4.

Acciones de telefónica.

Dichos productos no consisten en meros depósitos o en inversiones garantizadas y los mismos deben ser considerados a efectos de retratar correctamente el perfil inversor de la parte actora.

Respecto al análisis del perfil del cliente, interesa citar la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 458/2014 de 8 de septiembre . En la misma línea, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 02 de junio 2014 y 10 de julio 2014 .

Inexistencia de engaño.

Expuesto lo anterior, no podemos sino concluir que evidentemente, tanto verbal como documentalmente se dio la información necesaria al cliente, lejos de la interpretación del Juzgador de instancia, que viene a incardinar esta operativa en un proceso mecanizado en que los clientes no tenían tiempo material para leer ni entender los documentos firmados, de lo que se derivaría- un engaño al instarles a firmar lo que, de haberlo explicado de otra manera, jamás habría sido firmado.

Prueba de que no se trató de un engaño es que el producto en verdad generó importantes rendimientos al cliente, que obtuvo desde el año 2009, durante casi 4 años una serie de rendimientos, no habiendo manifestado queja alguna ni desinformación del producto contratado mientras recibía los rendimientos trimestrales. Estos extremos (correcto suministro de información, cobro consciente y continuado de las remuneraciones pactadas), lleva a la necesidad de aplicar, en el caso concreto, la doctrina de los actos propios.

Actos propios.

Así pues, mantenemos y denunciamos que la parte actora ha actuado en contra de sus actos propios quebrantando el principio de buena fe establecido en el articulo 7.1 de nuestro Código Civil .

El principio general del Derecho, reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, «a nadie le es lícito ir en contra de sus propios actos», se basa en la máxima de que la actuación de los sujetos de derecho les vincula en las relaciones con otros sujetos de derecho, no siendo justo amparar pretensiones que chocan de manera frontal con los actos de quien los pretende.

En este sentido nos permitimos recordar, aparte de la doctrina del Tribunal Supremo que a continuación citaremos, las conclusiones del Profesor Díez Picazo respecto a la doctrina de los actos propios, quién indica que: el acto de formular una pretensión, contradictoria en el sentido objetivo que, según la buena fe, debía atribuirse a una conducta anterior del mismo sujeto, es un acto inadmisible».

Todo ello conduce a pensar que la pretensión contradictoria constituye un acto que el ordenamiento jurídico no puede proteger, un acto que el ordenamiento jurídico debe reprobar, decretando la inadmisibilidad de la pretensión contradictoria, por aplicación de la doctrina de los actos propios, que entronca con el principio de la buena fe, proclamado en el art. 7.1 del Código Civil . Y así se pronuncia nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), según STS de 5 de febrero (ref. Aranzadi 199511225):

«...la doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio'. En STS de 30 de mayo de 1995 (ref Aranzadi 1995/4205 ) se dice que 'la fuerza vinculante del acto propio estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto'. Y según STS de 30 de Octubre de 1995 (ref Aranzadi 1995/7851 ) ' es reiterada doctrina de esta Sala la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buena fe y,

particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos y presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior»

El requisito de no actuar contra tus propios actos deriva, directamente, de lo establecido en el mencionado artículo 7.1 del Código Civil en cuanto a que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever. La necesidad de coherencia del comportamiento limita los derechos subjetivos y las facultades del sujeto, que sólo pueden ser ejercitadas en la medida en que este ejercicio sea coherente o compatible, no contradictorio, con el comportamiento anterior. También la buena fe exige un ejercicio diligente y sin retraso de los derechos que ejercite. Citamos, entre otros, 'La doctrina de los actos propios' Marcelo 3. López Mesa y Carlos Rogel Vide. Editorial Reus, pág. 8-2 y ss., en la que dispone que 'En virtud de ella, quien retrase deslealmente el ejercicio de un derecho carece de derecho al acogimiento de su pretensión, pues ha contrariado con su actuación el principio de la buena fe'.

TERCERA.- Sobre los requisitos para que se dé el error en el consentimiento.

Atendidas las circunstancias del caso concreto que se han expuesto, esta parte entiende, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, que el Juez de Instancia se equivoca de plano al considerar (a partir de su errónea valoración de los hechos y de la prueba practicada), que se ha dado en el supuesto concreto un error excusable, invalidante del consentimiento prestado.

Pues, bien, frente al carácter inevitable del error predicado por la Sentencia recurrida, podemos determinar, que contrariamente de lo aducido por la misma, en mérito de la prueba documental analizada, y el- perfil del cliente, dicho error no es realmente inevitable o invalidante.

El Tribunal Supremo ha fijado en constante y uniforme jurisprudencia los requisitos conjuntos cuya existencia deben constatarse para que el error pueda invalidar el consentimiento, entre otras -podemos señalar la Sentencia del Tribunal Supremo 791/2000 de 26 de julio :

- Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele su esencialidad.

Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

Que no sea imputable a quien lo padece.

Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Que sea excusable, es decir, inevitable, empleando por el que lo padeció una diligencia media o regular.

Estos cinco requisitos pueden reducirse exclusivamente en dos: uno objetivo que reúne (el objeto, las elementos esenciales del contrato y el nexo causal), y otro subjetivo que aglutina (la ignorancia de determinados hechos por el obligado, la ausencia de cualquier implicación en la génesis del error y la excusabilidad).

1.- Requisito Objetivo: el error debe recaer sobre la cosa-que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente-hubieran dado lugar a su celebración.

Por nuestra parte negamos, una vez más, que la parta actora no conociera el objeto y las condiciones principales del contrato y que exista error en el consentimiento prestado, en contra de la conclusión del Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida.

Corno hemos expuesto de forma detallada anteriormente, en la documentación entregada y firmada por el actor aparecen resaltados y detallados los elementos esenciales del Contrato firmado y se hace fundamentalmente mediante los documentos 4, y 6 aportados en la contestación a la demanda, firmados por la parte actora que resaltan y explican con lenguaje sencillo las características y riesgos del producto contratado, a saber:

Un producto complejo

Perpetuo

No constituye un depósito

Riesgo de no percepción de las remuneraciones

Riesgo de absorción de pérdidas.

Riesgo de liquidez.

No son un depósito garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Por tanto tenemos que concluir que la parte actora conocía los elementos esenciales del contrato,

2.- Requisito Subjetivo: la Inexcusabilidad del error.

Para poder apreciar el error en el consentimiento que alega la actora y que ha recogido el Juez de instancia, es necesario constatar si el error es excusable, es decir, si ha sido imposible evitarlo siguiendo una diligencia normal por parte del cliente.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 (RJ 6379). que recoge la postura del citado Tribunal sobre los requisitos del error para que sea invalidante. Por otra parte, entendemos que de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado por los documentos informativos suscritos por los demandantes, los cuales se firmaron de forma libre, voluntaria y sin coacción alguna.

Además de estos requisitos, (esencial e invalidante/inevitable) tenemos que tener en cuenta dos elementos consustanciales al error en el consentimiento:

1.- La necesidad de probar su existencia y validez por quien lo alega.

Sobre este aspecto, se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1990 . 1990/9546 o 13 de diciembre de 1992 . 2045/1990 . La sentencia de 21 de abril de .2004 (R.1 2004/3013 ) declara que «asimismo, la -prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega - sentencias de 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 , entre otras muchas-... »

Es de resaltar en este punto la Sentencia dictada-por la Audiencia Provincial de Valencia. Sección Novena de fecha 18 de diciembre de 2.012 , Aunque pueda parecer obvio, no es suficiente con la alegación indiciaria de error como vicio- del consentimiento para conseguir la anulación de la suscripción de las participaciones preferentes. Es necesaria su cumplida acreditación por quien lo invoca mediante la prueba practicada, a fin de destruir la presunción de validez del contrato y del válido consentimiento prestado.

Así, mientras Bankia ha acreditado cumplidamente que facilitó toda la información necesaria al Cliente, el actor no ha probado la existencia del error que alega, ni advertimos reproche alguno en la Sentencia recurrida respecto al referido 'incumplimiento' de la carga probatoria de la existencia del error o vicio en el consentimiento, que sólo a la parte demandante le incumbe, de conformidad con lo dispuesto en numerosas-resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales.

2.- El carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser recogido. la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo».

En particular porque, tal y como hemos visto la apreciación del error como vicio del consentimiento, ha de hacerse con carácter restrictivo.

Por tanto, a la vista de que por toda alegación se afirma de adverso que no se leyó la documentación y no se fue consciente de haber contratado dicho producto, solo cabe concluir que, frente a tal ausencia de actividad probatoria del error, debe prevalecer a todas luces la presunción iuris tantum no desvirtuada eficazmente de adverso sobre la validez del consentimiento prestado mediante la firma estampada no sólo en la orden de compra sino en todos los demás documentos, pues no es en modo alguno suficiente con la mera alegación del error padecido sino que debe acreditarse cumplidamente.

Llegados a este punto, no resulta admisible extender a la inversión de la carga de la prueba aplicada en la Sentencia hasta el extremo de obligar a mi representada a demostrar aquello para lo que no tiene medio probatorio, esto es, que el- cliente-leyó y comprendieron perfectamente aquello que firmaron.

Sin perjuicio de lo anteriormente dispuesto, adicionalmente consideramos que el hecho de haber firmado toda la documentación precontractual y contractual pone de manifiesto que el demandante conocía perfectamente el contenido y alcance de los mismos. A este respecto conviene hacer mención alas dos cuestiones siguientes:

1.- La firma de un contrato sin haber leído su clausulado.

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

Así lo tiene declarado la jurisprudencia, de la que es claro exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de abril de 2009 (JUR 20092654621)

2.- La firma de un contrato cuyo contenido el firmante es plenamente consciente-de no comprender.

Al igual que en el supuesto anterior, el error en este supuesto es imputable a la imprudencia del fumante quien era perfectamente libre de no haber firmado hasta despejar las dudas que le genere el contrato mediante la consulta de un experto. Por tanto, si siendo consciente de sus limitaciones temerariamente firma un contrato que no puede conscientemente esperar entender, el error es imputable a la imprudencia del firmante;

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 9 de septiembre de 2010 [AC 20101371] Puesto lo anterior en relación con las circunstancias examinadas del hecho concreto, no se ha podido probar que se den los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que se pueda concluir que se ha producido un error en el consentimiento de la parte actora.

CUARTA.- Respecto a los intereses de la condena. Subsidiaria petición de modificación del fallo para el caso de mantener la anulación del contrato.

Que en el fallo de la sentencia recurrida se establece que la siguiente condena relativa a los intereses:

'En concreto la demandada deberá restituir a los actores el capital nominal de 70.000 euros entregados como precio de compra, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado dicha cantidad, por la suma en que se cifren los intereses brutos liquidados a los actores por la demandada, con sus intereses, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia'

Esta parte se muestra disconforme con los pronunciamientos relativos a distintos aspectos de los interés objeto de condena por los siguientes motivos.

Fecha de inicio de-ibs intereses legales.

No proceden los intereses legales a cuyo pago condena la Sentencia recurrida por constituir un claro enriquecimiento injusto a favor de la parte actora. El fundamento de dicho enriquecimiento injusto trae causa en que, en caso de que mi representada estuviese obligada a pagar los intereses legales - recordemos, un 4 % - desde la fecha de suscripción con las oportunas modificaciones del tipo según el año),-se estaría abonando a los demandantes un interés- superior a cualquier otro producto- que hubiesen contratado, en-caso de no haber suscrito el producto objeto del procedimiento.

Es por ello por lo que, en virtud del propósito del legislador en cuanto al artículo 1 , 303 del Código Civil , no se estaría retrotrayendo la situación económica de las partes hasta el escenario inicial, puesto que los demandantes estarían percibiendo un interés mayor al de cualquier depósito bancario.

Esta no sólo es una mera opinión de esta parte, sino que consta plenamente fundamentada por la Sentencia Nº 374/2014 de la. Audiencia Provincial de Madrid . Sección Décima, de once de noviembre de 2014.

Efectos del artículo 1.303 C.C . respecto de los intereses.

En el fallo de la sentencia no se contempla que la declaración de nulidad conlleva la restitución por la actora de los intereses legales que hubieran generado los cupones cobrados durante la vida del contrato, lo que contradice abiertamente las consecuencias estipuladas en el artículo 1.303 Cc (la restitución recíproca de «las cosas que hubiesen sido materia del contrato. con sus frutos y el precio con los intereses») para la declaración de nulidad de un contrato. Por ello, -interesa recalcar en este apartado la necesidad de adecuar el fallo de una hipotética Sentencia en esta instancia estimatoria de la pretensión de declaración de nulidad del contrato a las consecuencias legales previstas para dicha declaración de-nulidad-pues, de lo contrario, se estaría otorgando a la parte actora un -enriquecimiento injusto el cual no puede ni debe derivarse de una resolución judicial.

Esto es, ambas partes deberán restituirse la totalidad de lo percibido y los intereses generados desde que se percibió cada cosa. Así pues. la parte actora vendría también obligada al pago de intereses legales, consecuencia que se calla en la demanda pero que interesa resaltar a fin de tenerlo en cuenta en el hipotético caso de que se dictara sentencia estimatoria de la pretensión de declaración de nulidad.

En este mismo sentido se pronuncia consolidada jurisprudencia como, la SAP Valencia Sección 9ª de 18/02/2015 , SAP Valencia. Sección 8ª de 29/01/2015.

TERCERO.-Naturaleza de producto vendido.

Antes de abordar los motivos del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido.

La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia de 22-1-2014 califica las participaciones preferentes como: 'instrumentos híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado, ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda sénior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones cal implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito16. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

Por último avanzaba una serie de recomendaciones, que aunque no son del caso, si terminan de completar el panorama.

10.1 Medidas preventivas

Primera. Las entidades financieras deben abstenerse de ofrecer a los clientes productos no adecuados a su perfil y a sus deseos; en este punto es importante conocer la necesidad y la finalidad que el cliente pretende cubrir con su inversión y que este sea consciente del riesgo que asume.

Segunda. La CNMV debería proponer al sector un filtro de los órganos decisores de las entidades financieras, para la distribución de los productos complejos y de alto riesgo por sus sucursales o su red comercial. Esta forma de comercializar, si bien es muy eficaz porque cumple los objetivos de colocar rápidamente los productos en el mercado, también es muy expuesta porque se hace a favor de una clientela habitual y confiada.

Tercera. Reforzar la transparencia, de tal forma que el cliente comprenda no solo los riesgos sino también la información sobre los gastos, costes y comisiones cobrados o repercutidos por el intermediario. En esta línea de transparencia sería importante que la imagen de solvencia, que proyectan las entidades, responda a la realidad, y que los datos del Banco de España sean fi el reflejo de ello, restableciendo así la confianza en el mercado financiero.

Cuarta. Período de reflexión. Comprobado que, en ocasiones, la premura en la firma de los contratos ha llevado a suscribir una inversión no deseada, se debería imponer como cautela un período mínimo de reflexión, previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor adoptar una decisión más y mejor informada.

Quinta. Se ha de implantar un proceso de validación y etiquetado de productos, con el respaldo de la CNMV, que permita al cliente seleccionar los adecuados a sus necesidades y descartar los no idóneos. El cliente tiene que poder comparar, no solo entre los diferentes productos sino también entre los proveedores de los mismos. Con este fin, se debiera incorporar un sistema de indicadores sencillo y claro, que permita distinguir los productos por su riesgo y por su complejidad, sin tener conocimientos técnicos. El Defensor del Pueblo ya formuló una recomendación en este sentido

Sexta. La CNMV debería aprobar unos modelos de contrato marco para las relaciones inversor-minorista con las sociedades de inversión, que distinguiera

Esta recomendación del Defensor del Pueblo también ha sido incluida en el manual de procedimiento del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos de inversión.

Séptima. Educación financiera. En una parte de la relación, es absolutamente necesario que el personal que comercializa los productos financieros cuente con la preparación suficiente para poder explicarlos. Es frecuente que los empleados bancarios, obligados a la venta de estos instrumentos, desconozcan la naturaleza real de los mismos y, sobre todo, sepan trasladar a un tercero las características de los productos complejos. La existencia de un mercado equilibrado requiere también un público con conocimientos básicos del mismo. Para ello ha de estudiarse la introducción en los programas educativos de contenidos que proporcionen un mínimo de educación financiera, similar al programa piloto creado por la CNMV y el Banco de España.

Octava. Control de incentivos. La remuneración de los empleados bancarios no debe entrar en conflicto con la obligación de proteger el interés de los clientes18, de tal suerte que la venta de instrumentos emitidos por su propia entidad solo genere comisiones o, mejor, salario por la gestión responsable de los mismos.

Novena. Código vinculante de buenas prácticas. Elaboración de un código de conducta, vinculante para las entidades financieras y sociedades de inversión que operan en el mercado de valores, en el que se contengan claramente los derechos de los inversores minoristas, así como los compromisos de las entidades frente a ellos, ayudando a la transparencia.

Décima. Competencias para la CNMV. Aunque se valora muy positivamente la reforma introducida y se conoce la vía que están siguiendo las instituciones europeas, este trabajo quedaría incompleto si no se reclamasen mayor independencia y competencias claras y precisas para la CNMV, para adoptar medidas cautelares. Del mismo modo, es importante el otorgamiento de facultades a la CNMV para imponer acuerdos a las partes, cuando estime que la normativa no ha sido respetada, en perjuicio de los inversores minoristas, evitando que tengan que acudir a la justicia para solventar cuestiones que el supervisor ha decidido de antemano, sin perjuicio de su derecho a la utilización de la vía judicial'.

Para colmo, hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable. Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

Causa sonrojo ver como en la portada, y se repite al pie de todas sus páginas, que es documento es confidencial que no puede estar a la vista de los clientes.

Su contenido es el de una loa constante y continua de las bondades del producto sin un solo resquicio que permita intuir su naturaleza y riesgos y que como decíamos más arriba, y ahora reproducimos es 'instrumento híbrido de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo'

Ese argumentario en manos de un comercial medianamente hábil, hace el producto irresistible a los ojos de un cliente medio no familiarizado con la terminología ni el lenguaje financiero, y al que le parece muy bien obtener una rentabilidad mayor que los productos clásicos de ahorro, y más cuando se los ofrece una entidad como Cajamadrid, que en aquellos momentos gozaba del favor del público.

El proceso de cosificación del cliente llega a niveles alarmantes. A través de otros procesos iguales, tanto que bastaría cambiar al nombre de los actores, hemos podido conocer los objetivos de marketing de los empleados de BANKIA que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción, desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Esos objetivos en cuanto inciden en el desarrollo profesional de los trabajadores de la entidad y en sus emolumentos anuales cran un conflicto grave de intereses en perjuicio del cliente.

Las quejas no se hicieron esperar, y en 17-4-2010 la C.N.M.V. ordenó a Cajamadrid revisar su proceso de comercialización: se había llegado a insistir en la venta del producto a pesar de test de conveniencia negativos.

Para cerrar el circulo la C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en el case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid.

CUARTO.-El proceso de comercialización.

Es rigurosamente cierto, que BANKIA no concertó con el actor ningún contrato de asesoramiento financiero, pero la adquisición de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo, y sonroja al menos sensible.

Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g L.M .V. ), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Ya para terminar, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V., en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio. Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta Nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'. Los actores eran clientes de toda la vida de BANKIA donde que tenían sus ahorros.

QUINTO.-El deber de información y la documentación contractual (I)

Cuando nos hemos enfrentado a productos financieros complejos, vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, hemos mantenido el máximo rigor en las exigencias de la información, y lo hemos hecho desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero de alto riesgo y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Nos referimos a los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del mercado de valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

En particular las exigencias de los Arts.2.1 H), que califica como producto financiero el que nos ocupa, el 63.1 E) que califica de servicio de inversión la colocación de productos como el de autos, el Art. 65 que califica a los bancos como agentes de inversión, se proyectan sobre las exigencias de información de los Arts.79 y 79 bis que imponen un tipo de comportamiento muy riguroso, y el trato de los intereses del cliente como si fuesen los propios del banco.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente.

SEXTO.-El deber de información y la documentación contractual (II) .

Volviendo al Rdtº 217/08 vemos que el deber de información que regula afecta a los bancos ex Art. 1.2 , y que ese nivel de información aumenta in crescendo hasta cotas de máximo nivel y rigor cuando se trata de productos complejos como el de autos, y cuando el cliente es clasificado como minorista

En este caso el propio demandado acepta que tenia clasificado al actor como minorista, y el cliente minorista goza de una protección especial de acuerdo con el Rdtº 217/08 hasta el punto de que su paso de una categoría a otra; otra de minorista a profesional debe hacerse por escrito, a petición del cliente, y con renuncia expresa de los derechos de minorista, en escrito aparte, y fuera del texto del contrato., y no se respetó nunca pues a pesar de todo, y de la rebaja de calificación se les vendió el producto

Para completar el argumento reproduciremos parte de la reciente sentencia del TJUE de 30-5-2013 dice: 49. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta si el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto.

50. A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52. El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

54. A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 .

55. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

SEPTIMO.-El deber de información y la documentación contractual (III) . MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, puede ser interesante para el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de la actora, pudiera entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertía sus ahorros. Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como la actora, no acostumbrada a desenvolverse en ámbitos financieros, y más aun si vemos la secuencia de fechas; todo se firma el mismo día.

Parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir su firma, que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar.

El test de conveniencia realizado a los actores es, por calificarlo suavemente, un sarcasmo hiriente.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1ª) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', 2ª) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3ª) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4ª) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado A) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que el actor con su escasa cultura financiera, conocieran el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

En conclusión firma lo que su banco de toda la vida le pone por delante, y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto. El respeto absoluto por el dinero ajeno, típico de los leales y honorables banqueros, no se cumplió en este caso, ni en otros muchos de preferentistas

la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 decía: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'

OCTAVO.-El error (I)

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidarte. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

NOVENO.-El error (II)

A la hora de juzgar el error invalidante seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, y lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus pequeños ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para ella.

Mas que información hay desinformación, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, ausencia de información adecuada,

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

DECIMO.-La restitución (I)

La restitución de prestaciones, típica de la nulidad persigue dejar a las partes en el umbral de la indiferencia jurídica y económica; como si el negocio nunca hubiese existido, sin que dependa de la cotización de valores y otros activos financieros, ni de los avatares de los mercados financieros; la bolsa o el mercado AIAF

Deslindado el campo, citaremos dos sentencias de esta misma Sala de 9 y 10 de diciembre de 2015 .

En la primera manteníamos: Como dice la S.T.S. de 3-12-2013 : 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'.

Además podemos añadir que la norma del Art.1303 C.C . es ley especial sobre las normas generales de la mora de los Arts. Art.1100 y 1101 C.C ., ya que no estamos ante un caso de mora si no de restitución'.

En la segunda entendíamos que: 'El Art. 1303 C.C . ordena: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que no son del caso: obviamente no estamos ante supuestos de incapacidad del Art. 1304 C.C ., ni de causa torpe delictiva. Art.1304 C.C ., ni de causa ilícita no delictiva.

Esta disposición tiene por objeto restituir a las partes al umbral de la indiferencia jurídica y económica y dejarlas en la situación anterior a la celebración del contrato; como si no se hubiera celebrado.

Ante esta situación debemos examinar la teoría de los frutos, y el Art.355 C.C . nos dice que estamos ante frutos civiles, pero con muchos matices.

Desde la posición de BANKIA su obligación de devolver el importe de la suscripción de las participaciones preferentes más sus intereses legales es clara. Es el precio de compra mas sus frutos civiles; el precio del dinero ajeno del que ha dispuesto en función de la naturaleza del producto vendido.

Desde la perspectiva del actor la obligación de restitución es la misma. Debe devolver la cosa; los títulos representativos de las participaciones, mas sus frutos; la remuneración fijada en el titulo, y en el límite de lo percibido según la naturaleza de los títulos adquiridos, pero no más.

El importe de los cupones no son intereses porque no son el precio fijo y predeterminado del alquiler temporal del dinero ajeno, expresado porcentualmente, y cuyo devengo es permanente e incondicionado, dinero que indefectiblemente debe devolverse al vencimiento del contrato.

Son frutos civiles o rendimientos adquiridos por accesión del Art.353 C.C ., según la naturaleza del bien que los produce, aunque estén expresados porcentualmente, y como tales y en función de esa naturaleza son contingentes; puede no haberlos porque la cosa no los produzca.

La cosa adquirida es un producto financiero de inversión de alto riesgo, y cuyo abono depende del resultado de la actividad de la empresa emisora, y para ello basta recordar la naturaleza de las participaciones preferentes que como es sabido es la de instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado: un híbrido de capital, que a diferencia de la renta fija tradicional, que no está condicionada a la existencia de beneficios, pueden no generar un derecho de cobro por estar condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante, o perderse todo.

Así las cosas, la obligación de restitución no alcanza a los intereses de los rendimientos: a los intereses del importe monetario de los cupones, porque los intereses sobre el importe de los cupones no son frutos civiles del dinero ajeno: son frutos del dinero propio, que pertenecen al dueño de la cosa, y mientras sea propia. Esos pretendidos intereses serian frutos de los frutos, no contemplados como frutos en el Art.335 C.C ., sobre los que no hay obligación de restitución ex Art.1303 C.C .

A la vista de lo expuesto, no podemos ir al anatocismo porque no hay pacto en tal sentido ex Art. 317 C.Co ., ni al Art.1109 C.C ., porque no es el caso: el importe de los cupones no tiene la categoría de intereses vencidos.'

UNDECIMO.-Restitución (II)

A la luz de las ideas expuestas, participamos del criterio de la sentencia la Sección 18ª de esta Audiencia de 28-9-15 , que proclama:

'Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal señalada, formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos, retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentencia de instancia. Así se pronuncia entre otras la SAP Valladolid 9 de Marzo de 2015 . Y es que la obligación de pagar a la Administración Tributaria el correspondiente impuesto era de la perceptora de los intereses de su capital mobiliario siendo la entidad financiera un mero mediador recaudatorio (76. 1 Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). Los rendimientos del capital mobiliario correspondían a la parte actora y el importe del impuesto salió de sus recursos que le pertenecían por lo que, por ser la titular de dichos rendimientos, solo ella se encuentra en disposición y tiene legitimación para reclamarlos de la Agencia Tributaria una vez que ha sido dejado sin efecto el negocio en cuya virtud surgió su obligación fiscal. Que esos créditos son de su titularidad constituyen prueba que en sus declaraciones del impuesto de la renta de las personas físicas, se deducirían, en su caso, de la cuota líquida las cantidades que por impuestos correspondientes a los rendimientos del capital mobiliario le fueron retenidas por la entidad financiera pues así lo establece el artículo 79 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al disponer que las retenciones o ingresos a cuenta se imputarán por los contribuyentes al período en que se imputen las rentas sometidas a retención o ingreso a cuenta. Máxime cuando a instancia de la actora se ha declarado nulo y resuelto el negocio del que percibió los rendimientos que hicieron surgir su obligación de abonar el impuesto derivado de rendimientos del capital mobiliario'. De suerte que la obligación fiscal es del perceptor de los rendimientos a cuya devolución se ha condenado a la entidad apelante y solo él es por tanto el legitimado para reclamar, en su caso, la devolución de lo indebidamente pagado por rendimientos del capital mobiliario al haberse dejado a su instancia sin efecto el negocio jurídico que generó tales rendimientos'. Las anteriores consideraciones obligan a la estimación del recurso toda vez que su obligación de la parte, en este caso apelada, entregar la cosa con sus frutos y sus frutos evidentemente son los rendimientos y deben entregasen los rendimientos concretos, es decir tanto los denominados rendimientos netos como las retenciones fiscales que se han practicado posible hacer constar que la parte hoy apelante es la que puede pedir la restitución de dicha retenciones'

Esta misma sección en la sentencia dictada al Rollo Nº 525/15 ha sostenido que el devengo debe ser sobre brutos. En esa ocasión decíamos: al respecto hemos de estar al tenor literal del artículo 1303 CC 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Por lo tanto, de conformidad a este precepto la demandada deberá de restituir a las actoras-apeladas el importe de las participaciones preferentes adquiridas, es decir, 155.000 € (folios 91 y 290), con los intereses legales desde la fecha en que se suscribieron, pues no puede interpretarse de otro modo la dicción del precepto que examinamos 'el precio con sus intereses' y por el contrario, las adquirentes deberán de restituir a la demandada las 'participaciones preferentes' o aquellos productos que en sustitución de las mismas hayan percibido, pues fueron las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y estos frutos han de entenderse los rendimientos percibidos, en su integridad, sin deducción alguna, respecto de aquellas cantidades que hubieron de deducirse e ingresarse en la Hacienda Pública por parte de la entidad financiera cuyos beneficiarios son de las hoy actoras- apeladas, pues éstas no sólo percibieron las cantidades que efectivamente les fueron ingresadas, sino también aquellas que la entidad ingresó a su nombre en la Hacienda Pública a los efectos de las disposiciones tributarias aplicables, y que debieron de tener su correspondiente reflejo en las declaraciones por ellas efectuadas. Así consta en los documentos 4 y 5 de la contestación (folios 295 y 296), ambos referidos a la información fiscal del año 2012. Cualquier otra interpretación sería contraria a lo establecido en el artículo 1303 CC ya citado.

A tales efectos la SAP Cantabria Sección 4ª 29 de abril 2015 recurso 378/2014 'En definitiva si los actores, como se dice en la sentencia, tan sólo debieran devolver a la demandada las cantidades recibidas como lo que denomina intereses netos se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida. La sentencia de la AP de Madrid 9ª sostiene la anterior postura...' los actores deben descontar los rendimientos brutos recibidos por estos, no los netos, dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia tributaria por... no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'. En definitiva en este momento la Sala sostiene el criterio: como principio los actores han de devolver lo que pudiéramos denominar intereses brutos (suma de los recibidos directamente más lo indirectos ingresados a cuenta en Hacienda)'.

De igual modo, esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 25ª del 16 de julio de 2015 recurso 146/2015 'Esta cuestión ha sido resuelta por Sentencia de 27 de Noviembre de 2014 de la Sección 9ª de esta A.P. de Madrid cuyo F.D. OCTAVO contenía el siguiente argumento: 'De los.... € a percibir por los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por éstos (... €), no los netos (...€) dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresados en la Agencia Tributaria por... no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'. Es, pues, la tesis aquí propugnada porque se mantiene la afirmación de que sí se han recibido porque se han ingresado a su nombre. Es un ingreso hecho a su nombre por el retenedor', Sentencia Sección 20ª del 30 de julio de 2015 Recurso: 712/2014 'Según dicho precepto, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De ello se desprende que para lograr la absoluta neutralidad e indemnidad entre las partes por razón de la declaración de nulidad del contrato, cada una de ellas debe devolver a la otra todo lo que percibió de la contraria; y los actores, no sólo percibieron los intereses que efectivamente les fueron ingresados, sino también las cantidades que les fueron retenidas e ingresadas por ellos a Hacienda Pública con motivo de la percepción de tales retribuciones' y Sentencia Sección 19ª del 26 de noviembre de 2014 recurso 612/2014 'Por lo que respecta a la primera cuestión, y como ya ha mantenido esta misma Sección en Rollo apelación 76/2014, los intereses a deducir a la demandante son los efectivamente satisfechos por la demandada, sin perjuicio de las retenciones que se hayan efectuado, de conformidad con el art. 1303 del CC '.

Al respecto hemos de estar al tenor literal del artículo 1303 CC 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Por lo tanto, de conformidad a este precepto la demandada deberá de restituir a las actoras-apeladas el importe de las participaciones preferentes adquiridas, es decir, 155.000 € (folios 91 y 290), con los intereses legales desde la fecha en que se suscribieron, pues no puede interpretarse de otro modo la dicción del precepto que examinamos 'el precio con sus intereses' y por el contrario, las adquirentes deberán de restituir a la demandada las 'participaciones preferentes' o aquellos productos que en sustitución de las mismas hayan percibido, pues fueron las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y estos frutos han de entenderse los rendimientos percibidos, en su integridad, sin deducción alguna, respecto de aquellas cantidades que hubieron de deducirse e ingresarse en la Hacienda Pública por parte de la entidad financiera cuyos beneficiarios son de las hoy actoras- apeladas, pues éstas no sólo percibieron las cantidades que efectivamente les fueron ingresadas, sino también aquellas que la entidad ingresó a su nombre en la Hacienda Pública a los efectos de las disposiciones tributarias aplicables, y que debieron de tener su correspondiente reflejo en las declaraciones por ellas efectuadas. Así consta en los documentos 4 y 5 de la contestación (folios 295 y 296), ambos referidos a la información fiscal del año 2012. Cualquier otra interpretación sería contraria a lo establecido en el artículo 1303 CC ya citado.'

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal deBANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 26 de los de esta Villa, en sus autos Nº 959/14, de fecha dos de octubre de dos mil quince.

CONFIRMAMOSdicha resolución, eIMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0326-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.