Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 300/2015 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0010691

Recurso de Apelación 300/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 361/2014

APELANTE: Marí Juana

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ

APELADOS::D./Dña. Elvira

PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

D./Dña. Franco

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 361/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Dª Marí Juana , de otra, como Apelado-Demandado: D. Franco y de otra como Apelada-Demandante: Dª Elvira

VISTO,siendo Magistrado Ponentela Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid en fecha, 3 de noviembre de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez López-Linares, en representación de Dª Elvira , contra Dª Marí Juana y D. Franco , debo declarar y declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por la demandante y debo condenar y condeno a los demandados a pasar por esta declaración y así como solidariamente a devolver a y reintegrar a la actora de la plena posesión del espacio superior del piso de su propiedad, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 , comprendido entre el forjado e inicial techo y el falso techo de escayola, reponiendo todas y cada uno de los elementos a su estado original, dejándolo vacuo, libre y expedito sin elemento alguno que proceda del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM003 NUM002 , bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la partes apeladas, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por resolución de esta Sección, de 19 de junio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda mediante la que se incoó el Juicio verbal del que trae causa esta apelación fue presentada por la Sra. Elvira propietaria de la vivienda sita en el piso NUM001 , NUM002 , del número NUM000 de la CALLE000 de esta capital contra la propietaria de la vivienda del piso cuarto, uno, Dª. Marí Juana y el poseedor-ocupante de la misma D. Franco al haberse visto perturbada en su derecho de propiedad y despojada mediante las obras hechas en el piso de la demandada Sra. Marí Juana cuando se estaba rehabilitando el inmueble según lo acordado por la Comunidad de Propietarios.

El acto de despojo, perturbador de sus derechos, eran según la actora consecuencia de haber en el piso situado encima del suyo, propiedad de la codemandada la obra consistente en el cambio de ubicación del cuarto de aseo que ha sido trasladado de donde estaba, anexo a la cocina, al espacio existente encima del dormitorio de la actora, para lo que han hecho obras e instalado tuberías en zona privativa, obras que le ocasionan graves perjuicios de habitabilidad a su vivienda, solicitando en ejercicio de la acción de recuperación posesoria que se declarase 'haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada sobre los elementos privativos expresados en el cuerpo de la presente demanda' y se condenara solidariamente a los demandados a devolver 'y reintegrar (...) la posesión de la misma, en concreto la plena posesión del espacio superior del piso de su propiedad, comprendido entre el forjado e inicial techo y el falso techo de escayola, respondiendo todas y cada uno de los elementos a su estado original, dejándolo vacuo, libre y expedito sin elemento alguno que proceda del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM003 bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa.

En el Juicio fueron declarados en rebeldía ambos demandados al no haber comparecido en debida forma, el demandado sin representación y abogado y la codemandada Sra. Marí Juana sin asistencia letrada, y una vez practicada la prueba admitida, dictó el Juez de instancia sentencia que es recurrida únicamente por la demandada, siendo los motivos: nulidad de actuaciones referida a la forma de emplazamiento y por no estimarse la falta de litis consorcio pasivo necesario, y respecto al fondo, aunque no concrete el motivo, éste no es otro, que haber errado el Juez al estimar la demanda porque según ésta los documentos aportados por la actora habría probado que las obras a las que la misma se refieren fueron hechas 'por orden de la Comunidad de Propietarios' y 'con el conocimiento de la actora' , añadiendo que no ha recibido requerimiento previo alguno a este proceso, por lo que suplicaba que se dictara sentencia en los términos referidos, 'retrotrayendo las actuaciones al momento del emplazamiento o revocar la Sentencia dictada por cunato -sic- que la actora consintió las obres -sic- realizadas en el edificio sin oponerse a ellas de forma alguna'.

La demandante se opuso tanto a la nulidad por defecto en el emplazamiento y no estimación de la falta de litis consorcio pasivo necesario como a los motivos referidos al fondo porque sí es cierto que la Comunidad de Propietarios de la que tanto la apelante como ella misma son integrantes ordenó las obras, pero las de rehabilitación del edificio, razón por la que se sustituyó la estructura pero en ningún caso las obras privativas, y sin que sea de recibo para estimar el recurso que hubiera consentido dichas obras porque no lo hizo, solicitando que se rechazaran ambos motivos de apelación.

SEGUNDO.- La petición primera de nulidad formulada por la apelante debe ser rechazada en primer lugar porque la Sra. Marí Juana fue citada a Juicio en la persona que compareció, su sobrina Dª. Francisca , quien manifestó ser mandataria de Dª. Marí Juana , aportando poder otorgado en el año 2010 por su tía, la demandada en México; poder que consta apostillado según el Convenio de La Haya, procediendo después a personarse la Procuradora Sra. García Fernández en nombre y representación de la Sra. Marí Juana , aportando poder otorgado en España.

En el escrito de personación se indicó que el Letrado sería el SR. Herrera letrado del Colegio de Abogados de Bilbao, procediendo cinco días después a presentar escrito firmado por Letrado y Procurador, aunque no se identifica el Letrado si es el Sr. Herrera u otro del despacho, que solicitó mediante escrito fechado el 20 de octubre de 2014, y presentado en esta fecha en el Decanato de los Juzgados, la nulidad de la citación por ser invalido el poder por no estar homologado y pretendiendo que se la citara mediante comisión rogatoria, lo que fue rechazado sin que dicha resolución fuera en su momento recurrida -diligencia de 21 de octubre de 2014 que fue notificada a la parte, que compareció a la vista,-.

Rechazada la nulidad el día 21 de octubre de 2014, la misma parte demandada, Sra. Marí Juana presentó escrito, fechado el día 21 de octubre de 2014 pero presentado el día 22 de octubre de 2014, ya celebrado el Juicio, en el que el Letrado, Sr. Herrera, folio 189, solicitó la suspensión por 'no poder contactar con Doña. Marí Juana ' y renunciar a su asistencia letrada.

El Juicio no se suspendió porque no es motivo el alegado por el Letrado, es decir, haber renunciado; si así fue la parte debió nombrar otro letrado que asistiera al Juicio mas aun teniendo en cuenta el tiempo que medió entre la citación, y ulterior personación. En dicho acto tanto esta demandada como el codemandado fueron declarados en rebeldía al no comparecer en debida forma el Sr. Franco sin representación ni asistencia letrada y la ahora apelante sin Letrado ni el Sr. Herrera ni otro letrado del despacho, o ajeno al mismo.

La vista se celebró, dictándose a continuación sentencia que sí ha sido recurrida en debida forma, alegando como primer motivo el de la nulidad por los motivos ya expuestos; petición que no procede, en ningún caso por la razón segunda de falta de litis consorcio pasivo necesario, pero tampoco por el primero, no solo porque la parte, rechazadas sus alegaciones que no recurrió, fue tenida por personada, lo que fue aceptado por su parte, sino además porque es válida la citación en la persona de quien era su representante o mandataria, su sobrina, que manifestó y así se recoge en el poder otorgado por Dª Juliana estar en vigor, folio 138 vuelto, poder otorgado por la demandada en Mexico y con la preceptiva apostilla, folio 133; eficacia reconocida por el Notario que otorgó el poder a favor de la Procuradora que se personó en autos y compareció a la vista, siendo suficiente para no solo otorgar el 'general para pleitos' sino un poder de representación conforme al que esa persona contrataba en nombre de su tía -arrendamiento de la vivienda en la que se hicieron las obras- en el año 2014, y tenía poder para representarla igualmente en Juicio, por tanto la citación fue correcta. Debe añadirse que no se exige citación 'en la persona del demandado' sino que se puede hacer a quien lo representa conforme a la regulación del mandato contenida en el Código Civil.

Y no procede la nulidad por concurrir la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario; si la relación no hubiera sido constituida correctamente la consecuencia no sería la nulidad en ningún caso sino la desestimación.

Se ha de añadir que ni procede la nulidad ni tampoco la desestimación por este motivo segundo porque quien ha de soportar la acción de recuperación posesoria es la persona que ejecutó u ordenó el acto perturbador, en este caso la obra, en ningún caso lo están las personas a quienes según se desprende de su alegación la misma encargara el proyecto de lo ejecutado en su vivienda, porque lo que no ha sido negado en ningún momento además de acreditado es la realidad de haber hecho obras en su inmueble y en concreto haber cambiado la ubicación del cuarto de baño ni quién la ejecutara materialmente ni quiénes la pudieran dirigir, ninguno de estos están legitimados porque la acción posesoria solo se ha de dirigir contra quien perturba o despoja de la posesión a quien acciona bastando por ello como ya indicada el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 1995 con demandar a quien niega o desconoce el dominio, o la situación posesoria, porque la eficacia de lo que se resuelva solo alcanza satisfacción frente a quien ha cometido el acto perturbador y/o despojo o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS entre otras de fechas 4 de octubre de 1989 , 29 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 31 de diciembre de 1993 , 14 de noviembre y 5 de diciembre de 1995 ).

TERCERO.- El último motivo referido al fondo no es de recibo porque la obra perturbadora origen de la demanda no ha sido la de rehabilitación del edificio del que forman parte los inmuebles propiedad de las litigantes si no la ejecutada en la vivienda de la recurrente; obra privativa que no fue negada en su momento ni tampoco en esta alzada, y acreditada mediante las pruebas practicadas.

Está probado que la demandada-apelante ha modificado la ubicación del cuarto de aseo, alterando las tuberías y ocupando según se alegó, y no se ha desvirtuado, la propiedad de la apelada, sin que se haya probado por la Sra. Marí Juana que fuera consentido, porque no se ha de confundir conocer con consentir, pero además porque ni siquiera ha probado, artículo 217LEC , la apelante que la ejecución de las obras en su vivienda fueran conocidas por la apelada, por lo que, menos aún, se puede afirmar que las consintiera.

CUARTO.-El recurso debe ser rechazado confirmando la sentencia de instancia, debiéndose imponer las costas de esta alzada a la recurrente conforme a los dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Dª. Marí Juana contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid de fecha 3 de noviembre de 2014 que se CONFIRMA imponiendo las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta sentencia podrá interponer la parte si así lo considerara Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.