Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 814/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0006281

Recurso de Apelación 814/2015

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Familia. Separación contenciosa 717/2014

Apelante/Demandado: DON Leoncio

Procurador: Don Vicente Ruigómez Muriedas

Apelada/Demandante: DOÑA Carolina

Procuradora: Doña Ignacio Batllo Ripoll

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 1 de abril de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre SEPARACIÓN CONTENCIOSA, seguidos bajo el nº 717/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, Dº. Leoncio , representado por el Procurador Dº. Vicente Ruigómez Muriedas.

De otra como apelada, Dª. Carolina , representada por la Procurador Dº. Ignacio Batlló šRipoll.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda de separación presentada por la representación de la parte actora, debo ACORDAR Y ACUERDO:

La SEPARACIÓN MATRIMONIAL de Dña. Carolina y D. Leoncio con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, por lo que los cónyuges pueden vivir separados, cesa la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que se pudieran haber otorgado mutuamente y se disuelve su régimen económico matrimonial ( Sociedad legal de gananciales).

Del mismo modo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se atribuye a Dña. Carolina el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , escalera DIRECCION001 , NUM001 de Alcorcón.

3.- Se reconoce a Dña. Carolina , a cargo del demandado, una pensión compensatoria por importe de 100 euros mensuales, durante el plazo de tres años.

Dicha suma se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la actora y se actualizará conforme al IPC que publique en INE u organismo que le sustituya.

Se reconoce a Jose Ramón , a cargo de su padre, una pensión de alimentos de 120 euros mensuales durante el plazo de tres años a contar desde la notificación de la presente resolución judicial. Dicha suma se abonará los días 1 a 5 de cada mes en el cuenta corriente que al efecto designe la actora y se actualizará conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. El demandado habrá de abonar igualmente el 50 % de la matrícula, tasas, libros y material necesario para la conclusión de sus estudios.

Se atribuye a D. Leoncio el uso del vehículo matrícula F....FF y a Dña, Carolina el uso del vehículo matrícula .... LHB .

No procede especial pronunciamiento sobre las costas, pagando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme esta sentencia, expídase testimonio literal de la misma para su anotación en el Registro Civil donde conste el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo:

En fecha 9 de abril de 2015, se dictó auto completando la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

PARTE DISPOSITIVA: Procede completar el Encabezamiento, Cuerpo y Fallo de la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 dictada en el presente procedimiento en los términos expuestos en el fundamento jurídico único de la presente resolución.

Déjese testimonio de la presente resolución en el procedimiento llevando el original al libro de sentencias junto el Auto al que complementa.

Así, por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Leoncio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Carolina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Leoncio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 24 de marzo de 2.015, interesando de la Sala le sea atribuido el uso de la vivienda familiar, o, subsidiariamente, se asigne a uno y otro ex consorte por periodos alternos de 6 meses hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes; postula al tiempo se deje sin efecto la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa por desequilibrio; se suprima la pensión de alimentos en beneficio del común descendiente Jose Ramón , mayor de edad; y, finalmente, se deje sin efecto la atribución de vehículos.

SEGUNDO.- En lo que afecta al uso del domicilio familiar, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión subsidiariamente deducida, para atribuirlo a uno y otro ex consorte alternativamente por periodos sucesivos de 6 meses, comenzando por Dª. Carolina que lo viene utilizando, debiendo hacerse cargo de los gastos de comunidad de propietarios ordinaria y de la tasa de basuras, el litigante al que en cada momento corresponda la ocupación, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, como derramas e IBI, y todo ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales o de la venta del inmueble.

En efecto, no se acredita en las actuaciones que el interés de Dª. Carolina sea el precisado de mayor protección, como tampoco que lo sea el de Dº. Leoncio , toda vez que ambos se encuentran en semejante situación en orden a la posibilidad de dar cobertura a esta básica necesidad, tanto por edad como por estado de salud, o medios con los que atender el sustento.

Es al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Se considera acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Dispone esta familia de un inmueble más en la localidad de Parla en el que puede alojarse el litigante al que no corresponda al momento el uso del familiar, que, por cierto, carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía.

El hecho de que Jose Ramón , menor de los comunes descendientes, hoy mayor de edad, conviva con la progenitora, no determina a mantener la atribución del uso exclusivo y excluyente en Dª. Carolina , pues como reseña el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012 , los descendientes mayores de edad no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual; el de estos no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 del Código Civil , y no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Es una realidad que Dª. Carolina , quien dispone de vivienda privativa en Móstoles, la puso en alquiler y percibe una renta de 350 € mensuales, 76 € menos del subsidio de desempleo reconocido a Dº. Leoncio , que a diferencia de aquella carece de otros inmuebles que no sean los pertenecientes a la sociedad conyugal, sin que la existencia de productos bancarios pueda tomarse a estos efectos en consideración, cuando al ser de naturaleza ganancial, por igual beneficiaran al tiempo de la liquidación a uno y otro.

El uso que nos ocupa es siempre de carácter temporal, y su atribución, que se efectúa exclusivamente al tiempo de la ruptura, y no en otros momentos posteriores, a efectos de mero alojamiento, viene basada en presupuestos genéricos y no específicos, sin conferir al beneficiario superiores derechos de los que deriven del propio título de ocupación.

Por todas las razones expuestas, se puede afirmar que el interés de ninguno de los ex consortes es necesitado de mayor protección, ni se advierte razón que a tenor del artículo 96 del Código Civil aconseje la atribución del uso de manera exclusiva y excluyente a uno u otro, siendo lo más adecuado a las concretas circunstancias concurrentes, la asignación por periodos semestrales sucesivos a uno y otro titular, alternativamente, evitando el riesgo evidente de que el beneficiario en exclusiva, despliegue comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división de cosa común, o de la venta, que harían ilusorios los derechos dominicales del ex consorte no favorecido por el mismo (En este sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de esta misma Audiencia de 29 de abril de 2.003 ).

No ha lugar a pronunciamiento en orden a la vivienda de Móstoles, al no ajustarse la pretensión a las previsiones del artículo 96 antes transcrito, careciendo a mayor abundamiento Dº. Leoncio de interés al respecto.

TERCERO.- La pretensión referida a pensión compensatoria ha de obtener de la Sala favorable acogida, al no objetivarse considerables diferencias económicas producidas por la quiebra del matrimonio en Dª. Carolina , en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en su situación económica anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Leoncio , por lo que no parece razonable el beneficio reconocido.

Y ello por más que la convivencia matrimonial haya tenido una duración prolongada de unos aproximados 30 años, y que del matrimonio hubieran dos hijos, a los que se dedicó la esposa con intensidad.

Dª. Carolina se encuentra en condiciones de realizar actividad retribuida, por más que precaria, como ha hecho en el pasado, pues consta incluso que prestó servicios en momento próximo a la quiebra matrimonial.

Dispone esta además de vivienda de su titularidad privativa que gestiona, por cuanto la cedió en alquiler, percibiendo de la misma la renta correspondiente, que antes ciframos en 350 € mensuales, 76 € menos de los que percibe Dº. Leoncio por el subsidio de desempleo que le viene reconocido, siendo que este, como ya también se dijo, a diferencia de aquella, carece de otros inmuebles que no sean los pertenecientes a la sociedad conyugal.

Así las cosas, no ha acreditado Dª. Carolina con seriedad y rigor, cuando a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que la quiebra de su matrimonio, por divorcio, le genere desequilibrio.

Debe recordarse que la pensión compensatoria no viene prevista ni concebida para igualar economías dispares conforme reiteradamente señala la jurisprudencia.

En otro orden de consideraciones, el punto cronológico del que ha de partirse para valorar el desequilibrio, no es otro que el de la ruptura, y en este, ambos ex consortes se encontraban en semejanza de situaciones, puesto que los ingresos de Dº. Leoncio son igualmente mínimos, y a el mismo el divorcio le coloca en peor posición de la que disfrutaba constante la convivencia pacífica.

La pension compensatoria en este caso, no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto su destino no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o de obtener medios con los que autosustentarse, en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra Dª. Carolina , que no precisa del beneficio.

Ha de recordarse que la pensión compensatoria conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no es de automática concesión a toda separación o divorcio, y que tiene por finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Procede por todas las razones expuestas la estimación del motivo de recurso, con lógica revocación parcial de la sentencia apelada en este aspecto, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, no haber lugar a pension compensatoria en beneficio de Dª. Carolina y a cargo de Dº. Leoncio , por lo que se suprime la misma con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Entrando en el examen del motivo de recurso relativo a la pensión de alimentos en beneficio de Jose Ramón , hoy de 23 años cumplidos, como nacido a NUM002 de 1.993, considera la Sala atendible la solicitud, con lógica revocación también en este punto de la disentida, para suprimir la obligación del apelante, si bien con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 , seguida por esta Sala, sentencia de 13 de mayo de 2.014, recaída en el rollo de apelación 565/2.013 , entre otras muchas.

Se infiere de autos que Jose Ramón a esta fecha, si es que no lo había hecho antes, ha debido concluir los estudios universitarios de Periodismo por el seleccionados, habiendo percibido como becario en el diario 'El País' 400 € mensuales, y disponiendo de ahorros de unos 5.000 € mensuales, siendo además conocedor del mercado laboral en cuanto el mismo reconoció en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 25 de febrero de 2.015, haber trabajado, aun en periodos vacacionales, de donde no parece justificado mantener la pensión con cargo al padre; sin negar el derecho de este hijo a la repetida pensión si la necesita, más ya fuera del marco del derecho de familia y del proceso de divorcio de sus progenitores en que nos encontramos, sino ya reclamándolos él mismo, y no a través de su madre como gestora, frente ambos progenitores obligados, en el proceso propio que corresponda, juicio ordinario del artículo 250.8 de la dicha Ley formal.

Tenemos también en consideración la edad alcanzada por Jose Ramón , como se dijo, de 23 años cumplidos, en la que no viene socialmente rechazada la inserción en el mercado laboral.

Procede la anunciada estimación de la pretensión del recurrente, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil, en sus números 3 y 5, así como, a sensu contrario, del artículo 142 de dicho texto legal , que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

QUINTO.- El final motivo de recurso viene abocado al fracaso, pues no vemos inconveniente alguno en la atribución llevada a cabo de los vehículos de la familia en el modo en que se efectúa en la instancia, al haberse tenido en consideración el litigante que utilizaba cada uno de ellos, por lo que nada la obsta por vía de administración, en exclusiva para el uso, al amparo de los artículos 103 y 91, ambos del Código Civil , provisionalmente y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad conyugal.

SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Leoncio frente a la sentencia de fecha 24 de marzo de 2.015, recaída en proceso de divorcio número 717/2.014 , seguido contra aquél por Dª. Carolina , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la localidad de Alcorcón a uno y otro ex consorte alternativamente por periodos sucesivos de 6 meses, comenzando por Dª. Carolina , debiendo hacerse cargo de los gastos de comunidad de propietarios ordinaria y de la tasa de basuras, el litigante al que en cada momento corresponda la ocupación, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, como derramas e IBI, y todo ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o de la venta del inmueble.

2º.- Se suprime la pensión de alimentos en favor de Jose Ramón y a cargo de su padre, con efectos desde la fecha de la presente resolución, sin perjuicio del derecho que asista a este hijo de reclamarlos, si los necesitare, de ambos progenitores obligados, en el juicio ordinario que corresponda, fuera ya de un proceso de familia.

3º.- Se suprime la pensión compensatoria reconocida por desequilibrio a Dª. Carolina y con cargo de Dº. Leoncio , con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase expresa devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0814- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe