Sentencia Civil Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 631/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000290/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 07 de junio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 631/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 445/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Gustavo , r epresentado por la Procuradora Dª Elena Maturén Miguel y asistido por el Letrado D. Alejandro Navarro Martínez; parteapelada, CAJA RURAL DE NAVARRA S.C. LIMITADA DE CRÉDITO y BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A ., representadas por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistidas por el Letrado D. Daniel Saez Castro.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 03 de junio del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 445/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maturen, en nombre y representación de Gustavo , contra Caja Rural de Navarra y Banco Cooperativo Español, representados por el Procurador Sr. Leache, debo declarar y declaro no haber lugar a la declaración de nulidad del contrato de cobertura de interés concertado con fecha 11 de septiembre de 2008, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en demanda, sin que haya lugar a pronunciamiento de condena en costas'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Gustavo .

CUARTO.-La parte apelada, CAJA RURAL DE NAVARRA S.C. LIMITADA DE CREDITO y BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A ., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000631/2015 , habiéndose señalado el día 24 de mayo de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda contra Caja Rural de Navarra S.C. limitada de crédito y contra Banco Cooperativo Español S.A., en la que pidió la declaración de nulidad, anulabilidad o la resolución del contrato denominado de Operación de Cobertura, con vigencia desde el 27.11.08 a 27.11.11, y subsidiariamente de nuevo, la condena de la demandada a indemnizarle bien por la cancelación del producto con coste cero bien por una indemnización correspondiente al importe que resulte de la compensación en saldos positivos y negativos durante la vigencia de contrato; también formuló petición subsidiaria basada en la existencia de enriquecimiento sin causa.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda en su integridad; habiéndose apreciado, en cuanto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, la excepción de caducidad, en el ámbito de nuestra Comunidad prescripción, por el transcurso del plazo de cuatro años desde que el actor conoció las totales circunstancias del contrato, sus características completas, y la fecha de interposición de la demanda; y en cuanto a la acción indemnizatoria que se formuló subsidiariamente con base en el Art. 1101 y concordantes del Código Civil al considerar que conforme a los hechos probados no cabía considerar el incumplimiento por parte de las demandadas de ninguna de las obligaciones que les incumbían, de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

El actor interpuso contra la sentencia referida el presente recurso de apelación fundado en los motivos que analizamos más adelante.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada a excepción del quinto con el que discrepamos, y del sexto y séptimo en cuanto que la cuestión que en ellos se resuelve ha de quedar imprejuzgada en razón del carácter subsidiario con el que se formuló; procediendo la parcial estimación del recurso.

En el primer motivo del recurso sostuvo la parte apelante la existencia de error en la valoración de la prueba documental e infracción de la Ley 34 FN y del Art. 1301 C.C . tal y como ha sido interpretado por la sentencia del T.S. nº 769/2014 .

Conviene comenzar diciendo que la norma aplicable es la Ley 34 FN, la cual en su segundo número señala que las acciones de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años; así lo consideró ya para las declaraciones de voluntad viciadas la sentencia de la extinta AT de Pamplona de 19.2.1986, doctrina que ha consolidado la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra. Se trata, por tanto, de plazo de prescripción.

En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 aplica a la interpretación del Art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a'la realidad social del tiempo en que[las normas]han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 CC , atendiendo a que es'considerable'la'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pero es lo cierto que en el caso enjuiciado el conocimiento de las circunstancias y características de la inversión fue anterior a la fecha de la consumación del contrato, esto es, según la sentencia apelada el actor tuvo conocimiento de la existencia del error que fundamenta la acción de anulabilidad al menos el 20 de enero de 2010 en el que a través de ADICAE formuló reclamación contra la Caja Rural, pidiendo la nulidad del contrato y el reintegro de las cantidades abonadas por error, mientras que la demanda se interpuso el 6 de mayo de 2014 después del transcurso del plazo de cuatro años contados desde que el cliente tuvo conocimiento de la existencia de dicho error, razón que dio lugar a la estimación de la excepción de prescripción en la sentencia apelada; pero no es posible obviar que el contrato tenía una duración pactada desde el 24 de noviembre de 2008 hasta el 24 de noviembre de 2011, lo que comporta, de un lado, que la fecha de consumación del contrato ha de situarse, en principio, en esta última fecha, y desde ella hasta la de presentación de la demanda, no había transcurrido el plazo prescriptivo indicado; y, de otro, que se está ante un contrato de tracto sucesivo; en este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª) en sentencia núm. 10/2014 de 8 septiembre . RJ 20145740 señaló que el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años ha de hacerse desde la fecha de consumación del contrato, fecha sobre la que inciden la continuidad y pendencia en el tiempo de las obligaciones de información y gestión a cargo del banco cuando la demanda se interpuso, por lo que no se dio lugar a la prescripción opuesta. Lo propio sucede en este caso en el que, cuando menos, la consumación contractual no se produjo hasta la fecha de terminación del contrato, pues hasta entonces siguieron produciéndose los efectos del mismo mediante los cargos o abonos propios de un contrato de intercambio de tipos de interés. En consecuencia hemos de estimar el motivo; lo que determina, en primer lugar, la resolución de la cuestión referente a si existió o no el error vicio del consentimiento.

TERCERO.-Hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en nuestras sentencias núm. 256/2014 de 20 de octubre de 2014 RC 33 2014, en la dictada en el Rollo Civil de Sala núm. 550/2015 , entre otras muchas, que si bien en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración; por el contrario el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS núm. 478/2012 de 13 julio . RJ 2012835), así resultaría del hecho alegado de encontrarse el actor en la creencia de que lo que contrataba era un seguro que le cubría contra la subida de los tipos de interés. Pues bien, dado que el eje de la cuestión se centra en la falta de prueba de una información adecuada, se estaría ante un déficit de información por parte de la entidad financiera, por lo que nos encontraríamos ante un error vicio pues la voluntad del contratante se habría formado, según la propia parte actora, a partir de una creencia inexacta inducida por la otra parte, relativa a la existencia de un pretendido aseguramiento frente al alza de los tipos de interés, haciendo que la representación mental que habría servido de presupuesto para la realización del contrato fuera equivocada o errónea, cfr. STS nº 683/2012 de 21/11/2012 . Por ello la cuestión ha de quedar situada en el seno de la anulabilidad contractual por concurrir el error vicio mencionado.

Es conveniente resaltar que con arreglo a los hechos alegados en la demanda y con base en la doctrina jurisprudencial contenida en las resoluciones que después citaremos, lo esencial en orden a la resolución del recurso gira en torno a lo siguiente: a) si por parte de la entidad demandada se ha conseguido demostrar que en el momento de la suscripción del contrato de permuta financiera, la información precontractual proporcionada por la entidad bancaria abarcó todos los elementos esenciales, en particular los riesgos, del contrato de referencia; y ello, puesto que: b) la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, pesa sobre la referida entidad financiera cuya diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Pues bien, con arreglo a la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada y, concretamente, en su fundamento jurídico segundo el cual damos por íntegramente reproducido aquí, no cabe afirmar que la parte demandada haya conseguido probar el cumplimiento por su parte de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores, dado que fue la entidad de crédito quien a través de sus empleados ofreció reiteradamente la suscripción del producto al demandante, sin que el mismo dispusiese de una información precontractual adecuada y comprensible con arreglo a la cual haber emitido un consentimiento suficientemente informado acerca de las características y riesgos del producto contratado, sobre todo cuando en la fecha en la que se contrató ya se habían publicado estudios rigurosos al alcance de las entidades financieras y no tanto del cliente, que indicaban una tendencia bajista de los tipos de interés (Boletín económico del Banco de España, en marzo, y de la Fundación de las Cajas de Ahorro, en abril), aspecto de especial incidencia para el cliente, como es obvio, sobre el que tampoco se ha acreditado la existencia de información suficiente. Por otro lado basta con escuchar la declaración del actor en torno a la forma en que el producto se contrató para comprobar tal déficit de información.

CUARTO.-Partiendo del presupuesto fáctico mencionado, en cuanto a las cuestiones relativas al error vicio del consentimiento en la contratación de productos y servicios de inversión, incluido el tema de la excusabilidad, hemos venido resolviendo las mismas con arreglo a los criterios contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 15 de octubre pasado, la cual indica expresamente que 'Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps' de intereses por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias,la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial.Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias num. 384/2014 y num. 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , y 110/2015 de 26 de febrero . Y añade que 'la sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, como es el caso del llamado 'swap' de intereses, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado'.

En las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , se mantuvo la doctrina según la cual 'el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable'.

En este sentido la sentencia tantas veces citada afirma que 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente »'.

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Perocuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada..., en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

A lo expuesto se añade la doctrina siguiente: 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

En consecuencia, con arreglo a la doctrina expuesta es obligado estimar también el motivo tercero del recurso, sin necesidad ya de estudiar los restantes que corresponden a pretensiones deducidas con carácter subsidiario; lo que conduce a la revocación de la sentencia de primera instancia y a la estimación de la demanda, pues, en definitiva, la falta de prueba acerca del cumplimiento por parte de la entidad de crédito apelada de las obligaciones de información que la normativa vigente al contratar le imponían para con su cliente y la concurrente falta de prueba también acerca de que el cliente demandante, quien trabaja en una carpintería metálica, conociese el producto contratado suficientemente, hasta el punto de hacer innecesaria la referida información, determinan la revocación del pronunciamiento adoptado en primera instancia.

QUINTO.-El criterio general en materia de costas es, como resulta sobradamente conocido, el del vencimiento asumido como tal en el artículo 394 del la LEC de tal principio cabe separarse cuando la cuestión debatida fuese jurídica o tácticamente dudosa, debiendo estarse respecto de la primera opción a los pronunciamientos jurisprudenciales. Pues bien, desde tal perspectiva no consideramos que concurra causa que justifique el apartamiento del criterio general a la vista del cuerpo doctrinal existente. Por tales razones hemos de imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia; sin que respecto de las de la alzada proceda hacer especial pronunciamiento, artículos 394.1 y 398,1 LEC y acordar asimismo la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte que lo efectuó.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Queestimando el recurso de apelacióninterpuesto por D. Gustavo representado por la Procuradora Sra. Maturén y dirigido por el Letrado Sr. Navarro Martínez contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Pamplona, en autos de juicio ordinario núm. 445/2014; en el que ha sido parte apelada Caja Rural de Navarra S.C. Limitada de Crédito y Banco Cooperativo Español, S.A. representadas por el Procurador Sr. Leache y defendidas por el Letrado Sr. Sáez Castro, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en primera instancia, la cual dejamos sin efecto ni valor.

En su lugar, y estimando la demanda deducida por el actor en cuanto al pedimento formulado con carácter alternativo relativo a la anulabilidad del contrato de confirmación de operación de cobertura (Swap de intercambio de tipos de interés) suscrito, debemos declarar y declaramos la nulidad del referido contrato y, en consecuencia acordamos la recíproca restitución entre los litigantes de las prestaciones objeto del mismo, más sus intereses desde la fecha de los cargos o abonos correspondientes. Todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Devuélvase al recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.