Sentencia CIVIL Nº 290/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 57/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0171272

Recurso de Apelación 57/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1464/2014

APELANTE::D./Dña. Elisabeth

PROCURADOR D./Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ

CRABTREE MANAGEMENT S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

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SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a doce de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1464/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de Dña. Elisabeth apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ contra apelante - demandado, y CRABTREE MANAGEMENT S.L.U representado por la Procuradora Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/07/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/07/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Elisabeth , representada por la Procuradora Sra. Jiménez Muñoz y defendida por el letrado Sr. Iscar Álvarez, contra la entidad Crabtree Management, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Clemente Marmol, debo declarar nulo e ineficaz el ejercicio unilateral de la opción de compra sobre las participaciones sociales de la mercantil Mag-Import S.L. llevada a cabo por la entidad demandada el día 17 de junio de 2014 ante el Notario de Madrid don Luis Jorquera García con el número de su protocolo 1838, con efectos desde dicha fecha, así como de todos aquellos actos realizados en su consecuencia, desestimando la demanda en sus demás pretensiones.- Con respecto a las costas procesales, cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la respectiva apelada, que presentaron escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª Elisabeth se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2016 , solicitando que se revoque la misma, y en su lugar se declare la nulidad, o subsidiariamente resolución, de documento de 7 de febrero de 2013 de opción de compra sobre acciones de GECINA S.A.; sosteniendo la legitimación de Dª Elisabeth para conocer de la impugnación del referido documento, entendiendo que suscribió dicho documento, además de en representación de MAG-IMPORT S.L., en su propio nombre y derecho, y que en el referido documento asume obligaciones propias.

Como ponen de relieve las SSTS de 18 de Mayo de 1962 y 20 de Diciembre de 1989 , debe distinguirse la legitimatio ad procesum de la legitimatio ad causam, aquella como capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo, mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio aquellas, denominaciones de contenido más expresivo según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la STS de 22 de Septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, y se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en la LEC, mientras que la segunda, sine actione legis, se basa en la falta de acción, de razón y de derecho que asiste al que litiga.

De esta forma, de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( SSTS de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras), distinguen en materia de legitimación, la denominada legitimación ad causam, de la llamada legitimatio ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, que en principio ostenta toda persona mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de personalidad y de carencia de la misma que se alega como excepción dilatoria ( art. 533.2 y 4 LEC 1881 , actual art. 416.1 LEC 2000 ), cuya apreciación da lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando falta aquélla nos referimos a la acción o su falta, y entraña una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida. Falta que la doctrina y la Jurisprudencia entendían apreciable de oficio y que hoy día se recoge así en el art. 9 del nuevo texto procesal.

Y en este sentido, partiendo de que el ejercicio de la acción de nulidad que autoriza el art. 1.300 del CC , al regularla con cierta confusión junto con la de anulabilidad, queda en principio reducida a los 'obligados principal o subsidiariamente' por el contrato cuya nulidad se pretende; la parte recurrente Dª Elisabeth reconoce en el propio recurso de apelación presentado que la opción de compra sobre la acciones de GECINA S.A. la concede MAG IMPORT S.L., siendo dichas acciones de su titularidad; por lo que en modo alguno tiene intervención alguna en dicha concesión Dª Elisabeth , en su propio nombre y derecho; admitiendo incluso, con relación a la opción de compra sobre las participaciones de MAG IMPORT S.L. -que asume como concedente Dª Elisabeth en su propio nombre y derecho, y respecto de participaciones sociales que son de su titularidad-, que se trata de obligaciones perfectamente diferenciadas.

A mayor abundamiento, es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido que también los terceros pueden estar legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad, aun cuando no hayan sido parte en el contrato, siempre que acrediten tener un interés legítimo que además habrá de ser actual; si bien en el caso concreto ni se está sosteniendo esta legitimación excepcional, ni se está ejercitando la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato -por carencia de alguno de los requisitos esenciales que determina el art. 1.261 del CC- o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo -por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas-. Pero en cualquier caso, no podemos aceptar, en contra de lo que sostiene la actora apelante Dª Elisabeth en el recurso presentado, que cualquier decisión que en este procedimiento se adopte en relación con dicho documento no afecte de ninguna manera a los derechos y obligaciones de la concedente de la opción de compra MAG IMPORT S.L. Efectivamente, en los supuestos de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de los contratos, no pueden los Tribunales pronunciarse cuando no figuran en la litis las personas que en tales contratos actúan como partes o sus respectivos causahabientes. En éste sentido la STS de 23 de Enero de 1988 enseña que para demandar la nulidad de un contrato es preciso convocar a todos lo que fueron parte en él o a sus causahabientes, y la STS de 2 de septiembre de 1991 establece que se falta al litisconsorcio pasivo necesario en el ejercicio de las acciones de nulidad de relaciones contractuales o cuando se demanden derechos que conllevan tal nulidad o la presuponen, si no están presentes los directamente perjudicados por la declaración. La STS de 25 de Junio de 1987 , dispone que la declaración de ser nulas como simuladas determinadas escrituras públicas de venta exige demandar a las sociedades vendedoras, pues deben ser llamadas y traídas al proceso todas aquellas personas que intervengan o sean parte en los contratos, y la STS de 4 de Febrero de 1993 afirma que no puede postularse la nulidad de una escritura de venta sin demandar a todos los otorgantes de la misma.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª Elisabeth se cuestiona igualmente la sentencia de instancia, en cuanto que la misma considera que la entidad demandada CRABTREE MANAGEMENT S.L.U. podía ejecutar la opción de compra sobre las participaciones de MAG IMPORT S.L. siempre que, por cualquier razón, incluso no imputable a Dª Elisabeth o a MAG IMPORT S.L., no se pudiera ejercer la opción de compra sobre las acciones de GECINA -la sentencia de instancia entiende que el ejercicio de la garantía no dependía del incumplimiento de las obligaciones por parte de Dª Elisabeth -; reputando la parte apelante la cláusula 8ª como equívoca y contradictoria con el propio concepto de garantía, que se concede para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, calificando incluso esta garantía como una verdadera cláusula penal.

Por la representación de CRABTREE MANAGEMENT S.L.U. se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la escritura de ejercicio unilateral de la opción de compra sobre las participaciones sociales de titularidad de la demandante en la sociedad MAG IMPORT S.L. ejercitada el 17 de junio de 2014, entendiendo la sentencia de instancia que en el momento del ejercicio de la opción no se daban las dos condiciones que debían concurrir: que por causa no imputable a la optante no pueda ejercitarse el derecho de opción de compra y que el concurso de acreedores de la mercantil MAG IMPORT S.L. haya finalizado sin la apertura de la fase de liquidación.

El contenido de la ESTIPULACIÓN OCTAVA del 'contrato de opción de compra sobre acciones de la mercantil GECINA S.A.' -documento nº 3 acompañado al escrito de demanda-, es del siguiente tenor literal:

'Doña Elisabeth , en su propio nombre y además en representación de la mercantil MAG-IMPORT S.L., se obliga expresamente durante la vigencia del presente contrato a no realizar ningún acto de disposición o de gravamen a favor de terceros, ya sean personas físicas o jurídicas, de las participaciones sociales de que es titular de la mercantil MAG-IMPORT S.L. ni de las Acciones de GECINA objeto de la presente opción de compra, sin perjuicio de la excepción prevista en la siguiente Cláusula l0ª.

En este acto, en garantía del presente contrato, Doña Elisabeth concede un derecho de opción de compra sobre el capital social de MAG-IMPORT S.L. a favor de CRABTREE MANAGEMENT S.L. quien podrá ejecutar esta garantía en caso de que por cualquier causa el optante no pueda ejecutar (por causa no imputable a la optante) el derecho de opción de compra sobre las acciones de GECINA en los términos acordados, y por tanto, no pueda realizarse la consiguiente compraventa del capital de GECINA en las condiciones pactadas'.

Posteriormente, en cumplimiento de lo acordado en la citada cláusula, las partes otorgaron con fecha 6 de marzo de 2013 escritura de opción de compra sobre participaciones sociales de la mercantil MAG-IMPORT S.L. -documento nº 3 acompañado al escrito de demanda-.

Para la parte actora Dª Elisabeth la opción de compra sobre las participaciones sociales de MAG IMPORT S.L. se configuraba como una garantía del contrato de opción principal, que únicamente entraría en juego en el caso de que la actora no cumpliera con su obligación de no disponer o no gravar las referidas acciones; pretendiéndose evitar que pudiera llegarse a una dación en pago de las acciones en un convenio con los acreedores o que dispusiera de ellas de alguna manera. Frente a ello la parte demandada sostiene que esta compraventa se regula precisamente para el supuesto de que no sea posible ejercitar la opción de compra para las acciones de GECINA S.A., sin que haga falta que tal imposibilidad sea por causa imputable a la actora.

En relación con las directrices y criterios que informan la interpretación de los contratos debe señalarse que el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS núm. 27/2015 de 29 de enero (RJ 2015, 1621), citada en la STS núm. 274/2016 de 25 abril (RJ 20161836), tiene declarado lo siguiente:

'... En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola'.

'La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo -también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil -. En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

'Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 8857), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: 'el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia, proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

'En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1.282 y 1.283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1.284 , 1.289 y 1.258 del Código Civil , respectivamente)'.

Y en este sentido, la sentencia recurrida expresa que 'contrariamente a lo que señala la demandante en el escrito de demanda, no es preciso que exista un incumplimiento contractual por parte de Doña Elisabeth para que pueda ejercitarse la opción de compra, pues, como se ha señalado con anterioridad, el citado contrato únicamente otorga la facultad de adquirir, mediante el contrato de opción de compra, las acciones o, en su caso participaciones sociales, sin que para ello será preciso que la demandante, como concedente del derecho de opción, incurra en ningún incumplimiento contractual, pues, en el supuesto concreto, y por la que aquí interesa, únicamente se ha obligado a no otorgar garantías a favor de terceros o ejercitar actuaciones que impidan o dificulten el ejercicio de la opción sobre las acciones de Gecina; pero no se ejercita, en el presente supuesto dicha opción de compra sobre las participaciones sociales que ostenta la demandante sobre la mercantil Mag Import, con fundamento en un incumplimiento contractual, simplemente, ha entendido el optante que concurrían las condiciones para su ejercicio por ser imposible el ejercicio de la opción de compra sobre las acciones de Gecina'.

TERCERO.-Ahora bien, este Sala entiende que en la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes a la hora de incluir el párrafo segundo de la estipulación octava, debemos atender igualmente, tanto al contenido del resto de la estipulación, como a la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; y si bien como punto de partida debemos reconocer que según los propios y claros términos de la estipulación, basta para el ejercicio de la opción de compra el mero hecho de que 'por cualquier causa el optante no pueda ejecutar (por causa no imputable a la optante) el derecho de opción de compra sobre las acciones de GECINA en los términos acordados', sin que exista referencia alguna a la necesaria concurrencia de un incumplimiento contractual de la concedente; esta Sala entiende que dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado.

Efectivamente la propia opción de compra principal, concedida por la entidad MAG-IMPOR S.L. se configura como un contrato complejo, en el que no se pacta de manera independiente un mero contrato de opción de compra, sino que todo el contenido del mismo es el designio de una única operación concertada libremente por las partes, en virtud de la cual la entidad demandada adquiere el derecho de opción de compra de un tercio de las acciones de GECINA S.A. de las que es titular la concedente -3.189.280 acciones sobre un total de 9.567.841 acciones-, siendo éste el principal activo de MAG-IMPORT S.L.; quedando vinculado el precio de la futura compraventa a las vicisitudes concursa1es que incidan sobre los créditos con privilegio especial que afectaban a dichas acciones -garantías otorgadas en el marco de la financiación obtenida para la adquisición de las acciones-, es decir, 'al devenir de los créditos' -disminución de la cuantía, pérdida del privilegio especial, tratamiento que se les dé en el convenio-; integrando el referido precio una cantidad fija de 26,29 euros por acción, y una cantidad variable, hasta 77,71 euros, ascendiendo por tanto el techo del precio a 104 euros por acción. En cualquier caso, queda patente en el acuerdo que la entidad concedente MAG-IMPORT S.L. ha sido declarada en situación concursal -auto de fecha 11 de octubre de 2012, aportado como documento nº 5 con el escrito inicial de demanda-, que ya había sido notificada la 'orden de búsqueda y decomiso de las acciones de GECINA S.A.' por los Tribunales de Luxemburgo, y que el objetivo perseguido era facilitar 'la consecución de un convenio de acreedores a satisfacción del conjunto de todos ellos', siendo continuas las referencias a la aprobación de un convenio de acreedores en el seno del concurso -incluso se llevan a cabo cálculos pensando en una quita del 30%- y a su homologación, para lo cual se configuraba como un presupuesto necesario 'la pérdida del privilegio especial'; reconociéndose además a la demandada la titularidad de todos los derechos económicos, frutos, réditos y dividendos que generaran las acciones objeto del contrato de opción de compra desde la fecha del mismo hasta la fecha de la compraventa -que en todo caso queda supeditado a que se ejercite la opción de compra-; comprometiéndose la demandada optante a abonar el tercio de los honorarios totales de los administradores y abogados concursales durante la tramitación del concurso - que serían abonados, de haber saldo suficiente en la 'cuenta' con cargo a los frutos, réditos y derechos económicos de las citadas acciones-.

Es cierto que en el escrito de contestación a la demanda la parte demandada CRABTREE MANAGEMENT S.L. sostiene que el verdadero objeto del negocio es la compraventa de las acciones de GECINA S.A., negando que se asumieran compromisos de rescisión de las prendas o de la obtención de un convenio con los acreedores -y efectivamente no consta acreditado que la demandada se comprometiera a alcanzar determinados objetivos-, y aunque el representante legal de la entidad demandada ha comenzado manifestando, en el marco de la prueba de interrogatorio de partes, que 'no hicieron nada en el concurso', posteriormente viene a reconocer que estuvieron trabajando en el concurso incluso tres semanas antes de que se firmara el primer documento de opción de compra -fechado el 14 de noviembre de 2012, y aportado como documento nº 7 con el escrito inicial de demanda-, confirmando de esta forma el contenido de los correos electrónicos intercambiados entre las partes a principios del año 2013, y antes del contrato de fecha 7 de febrero de 2013, en el que pos los responsables de la entidad demandada se manifiesta que 'no hemos dejado de trabajar y adquirir compromisos con terceros... se consiguió paralizar la ejecución... (autos de 18 de octubre de 2012 y 11 de febrero de 2013) se ha interpuesto por la administración concursal la demanda rescisoria... estamos preparando el juicio - emails aportados como documentos nº 8, 9 y 10 con el escrito de demanda-, instando a la actora a la firma de un contrato definitivo y, aprovechando las actuaciones inicialmente favorables, se procedió a la firma del contrato que estamos analizando escasos días antes de que se confirmara la suspensión cautelar de la ejecución de la prenda-; por lo que puede fácilmente deducirse, en contra de lo sostenido por la parte demandada, que se pactó algo más que una mera opción de compra, asumiendo de alguna forma la demandada, directa o indirectamente, la dirección estratégica y la defensa de los intereses de MAG-IMPORT S.L. en el concurso; e incluso, más allá, la ayuda o soporte financiero de la concursada, comprometiéndose a la concesión a la misma de un préstamo por importe de 500.000 euros así como a abonar parcialmente los gastos del concurso -emails aportados como documentos 18 al 23-; cantidades que nunca fueron abonadas por la entidad demandada.

Tampoco comparte esta Sala que la intención de la parte actora Dª Elisabeth tenga su reflejo en el contenido de las 'manifestaciones del concedente' contenidas en el acuerdo, según el cual, atendiendo al valor dado a la futura compraventa -un precio máximo de 104 euros por acción-, el acuerdo se explicaría como 'una gran oportunidad para revalorizar la masa activa por encima del valor de mercado pudiendo de ese modo facilitar la consecución de un convenio de acreedores' -se atribuye por la parte demandada este interés económico en la concedente-, dado que la eficacia de dicho acuerdo, en lo relativo a la ulterior compraventa de acciones, se encuentra subordinada a la conclusión del concurso -de hecho el acuerdo se alcanza este acuerdo a espaldas y sin intervención del administrador concursal-, por lo que difícilmente el valor fijado para la compra de las acciones puede afectar a la valoración de las acciones durante el concurso, cuando por el contrario, como ya se ha expresado, era la pérdida del privilegio especial de los acreedores de la concursada el elemento fundamental para la consecución de un acuerdo en el seno del concurso. De hecho, incluso en el informe pericial elaborado por AYUSO, LAÍNEZ & MONTERREY, aportado por la parte actora, y sometido a contradicción en el acto del juicio se expresa que el valor de las acciones de GECINA S.A. en la fecha del contrato de opción de compra -7 de febrero de 2012-, según un informe específico de valoración realizado por un experto independiente -ERNEST & YOUNG- situó el valor de las acciones en esa fecha en 108,90 euros; valor que posteriormente fue confirmado por la auditora DELOITTE; añadiendo en el acto del juicio que la propia GECINA S.A. fijó como valor líquido de la compañía a fecha 31 de diciembre de 2012 en 100,53 euros por acción, fijando otros analista el valor en la suma de 104,91 euros.

De esta forma, no es posible aceptar que la voluntad de la actora Dª Elisabeth fuera permitir que la demandada pudiera adquirir la sociedad por el solo hecho de que no se ejercitara la primera opción de compra por cualquier causa no imputable a la actora; y menos aún por los importes fijados en el contrato -para la adquisición del 100% de las participaciones de la concedente (99,9% de las participaciones de la sociedad), se fija un precio de 100.000 euros, y para la adquisición de una tercera parte de esta participaciones, se fija un precio de 33.333 euros-. En este sentido, en el informe pericial elaborado por AYUSO, LAÍNEZ & MONTERREY se hace constar que el valor de MAG- IMPORT S.L. en la fecha en la que la entidad demanda ejercita la opción de compra es de 247.271.689 euros.

Pero es que, además, la propia estipulación octava califica la opción de compra que estamos analizando como una 'garantía', y específicamente la incluye dentro de la estipulación octava, que lleva como rúbrica la expresión 'Garantías' -la entidad demandada CRABTREE MANAGEMENT S.L. reconoce que la cláusula octava 'regulaba las garantías' del contrato-, y además, no resulta controvertido que el contenido que estamos analizando no se encontraba incluido en el primer borrador de contrato de opción sobre las acciones de GECINA S.A. de fecha 14 de noviembre de 2012 -documento nº 7 acompañado al escrito de demanda-, sin que se haya ofrecido por la parte demandada ninguna explicación a esta inclusión en la redacción definitiva, desde el punto de vista de la equivalencia de las prestaciones. Frente a ello ha resultado fundamental y determinante la declaración testifical prestada, a instancia de la parte actora, en el acto del juicio, por D. PEDRO JAVIER ALBARRACÍN MORANTE, abogado del despacho profesional que asesoraba a la demandante, el cual, logrando el convencimiento de esta Sala, ha explicado con detalle las circunstancias en las que se llevó acabo la firma del documento controvertido, y que precedieron a la misma, insistiendo en que la inclusión de la cláusula que estamos analizando tenía una función de garantía, y se dirigía a satisfacer la preocupación de la parte demandada sobre un posible incumplimiento del contrato por parte de la actora, y que, efectivamente, pese a las actuaciones llevadas a cabo y pendientes de realizar por la demandada, la actora pudiera eludir la firma de un convenio con los acreedores o proceder a la venta de las acciones una vez liberadas las mismas.

Por lo expuesto, y en base a unos argumentos distintos de los contenidos en la sentencia de instancia, procede declarar nulo el ejercicio unilateral de la opción de compra llevado a cabo por CRABTREE MANAGEMENT S.L. el 17 de junio de 2014, con efectos desde dicha fecha así como de todos los actos consecuentes realizados y derechos percibidos por CRABTREE MANAGEMENT S.L.; confirmando la sentencia de instancia

CUARTO.-La desestimación de los recursos de apelación formulados conlleva la imposición a las partes apelantes de las costas procesales de la presente alzada.

QUINTO.-Igualmente, declaramos la pérdida del depósito de los recurrentes vencidos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación mantenido por la representación de Dª Elisabeth y desestimando el recurso de apelación mantenido por la representación CRABTREE MANAGEMENT S.L., debemos acordar y acordamos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2016 , aunque por argumentos distintos de los contenidos en la misma, imponiendo a las partes apelantes el abono de las costas de la presente alzada.

Igualmente, declaramos la pérdida del depósito de los recurrentes vencidos.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.