Sentencia CIVIL Nº 290/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 334/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................334/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de DIRECCION000 .-
J. Guarda Cust. Núm......810/2015.-
SENTENCIA NÚM. 290
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 334 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Faml., Guard, Cust,
Ali, Hijo Menor No Matri. Núm 810/2015, en el que han actuado, como apelante Elsa , representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendida por la Letrado Sra. Martín Muñoz; al que
se adhiere el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimando la demanda formulada por el procurador D. Pilar García del Olmo en nombre y representación de Dª Elsa contra D. Aureliano debo acordar las siguientes medidas en relación a los hijos comunes.

1º. La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2º. En concepto de pensión alimenticia D. Aureliano abonará a Dª. Elsa la suma de ciento veinticinco euros mensuales para cada uno de los hijos menores, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago, o en su defecto, según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Igualmente deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

3º. Régimen de visitas.

El padre podrá tener a sus hijos, todos los lunes durante dos horas en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 .

5º. No se hace expreso pronunciamiento en costas.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Elsa , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de DIRECCION000 por la que se fijaban las medidas que en relación con la hija habida de la relación entre Elsa y Aureliano debían regir tras la ruptura de la relación.

El recurso se fundamenta en dos motivos. En el primero se alega una falta de congruencia por haberse concedido en la sentencia un régimen de vistas del padre con la menor a pesar de que ni la parte actora ni tampoco el Ministerio Fiscal lo habían solicitado. Y en segundo lugar una infracción de precepto legal por haberse inaplicado los arts. 154 y 156 del Código Civil al no haber privado al padre de la patria potestad.

Comenzando por el primero de los motivos hemos de recordar que según ha señalado el Tribunal Supremo, en jurisprudencia reiterada, solo existe incongruencia cuando se produce un desajuste entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia, ya sea por alterar la causa de pedir ya por conceder más de lo pedido o cosa no pedida. En este segundo caso, que es el que el recurso pone de manifiesto, ello se produce siempre y cuando el pronunciamiento que concede lo no pedido no responda a supuestos en los que de oficio el juez ha de hacerlo.

Así lo indica la sentencia 447/2017 de 13 de julio en donde se dice 'Como recuerda la sentencia 151/2017, de 2 de marzo , la incongruencia extra petita se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recae sobre un tema completamente ajeno a las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se ha impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, con lo que se provoca una indefensión contraria al principio de contradicción en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que solo, y no antes, se deciden inaudita parte en la sentencia ( SSTC 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 , 135/2002, de 3 de junio , F. 3 , 39/2003, de 27 de febrero , F. 3 , 45/2003, de 3 de marzo, F. 3 , y 174/2004, de 18 de octubre , F. 3 , 169/2013 de 7 octubre , F. 4, entre otras)' Pues bien, desde esta perspectiva no existe la incongruencia que se pretende porque la juez a quo, tras denegar la petición de que el padre sea privado de la patria potestad, establece en favor de los menores, no se olvide que es el interés del menor y no el del padre o el de la madre el que ha de primar, un régimen de visitas con el padre. El art. 94 del Código Civil permite tal decisión puesto que dispone de modo imperativo que 'El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio' del derecho de visitas. Y ya la sentencia de 21 de julio de 1993 señalaba que el citado precepto establece como regla general la concesión de un régimen de visitas y que no hacerlo era la excepción y que la regla general era de carácter imperativo. Por tanto de imposición aun contra la voluntad de alguno o de los dos padres, y por tanto sin que quede limitado a que se formule petición expresa.

Y en nada afecta que el padre esté en situación de rebeldía puesto que la misma no supone ni reconocimiento de los hechos ni mucho menos allanamiento a las pretensiones de la madre, sino todo lo contrario, se ha de presumir la oposición. Otra cosa seria si se acreditase que es perjudicial para los niños la fijación de esa relación, sin perjuicio de la forma en que la misma se haya de desarrollar y cumplir, pero no es el caso porque, sin perjuicio de las valoraciones se puedan hacer acerca de la actitud del padre para con los hijos, lo cierto es que no se advierte que para los niños sea perjudicial, ni se algaba en la demanda, salvo esa falta de ocupación, ni tampoco ahora se articula un motivo que pretenda hacer ver esa situación de no conveniencia para los menores.

Al respecto muy clara es la sentencia 769/2011 de 11 de noviembre que al dar respuesta a una cuestión referida a la ampliación de un régimen de visitas que no había sido pedido por uno de los padres, en su caso lo fue por el Ministerio Fiscal, afirmó 'Además, los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio ), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado una ampliación del derecho de visitas, en el caso que lo hubiera considerado conveniente'.

El motivo se desestima.-

SEGUNDO: En segundo lugar se alega infracción de los arts. 154 y 156 del Código Civil por no haberse privado al padre de la patria potestad.

Tanto la sentencia de instancia cuanto el recurso pierden de vista una cuestión procesal que afecta a la pretensión que se articulaba y cuyo pronunciamiento ahora se impugna y es el tipo de procedimiento en que nos encontramos.

La presente causa se ha tramitado por el cauce previsto en los arts. 748 y siguientes de la L.E.C . Se trata, este, de un procedimiento especial cuyo objeto viene claramente determinado en el citado precepto. A tenor del mismo, y en lo que ahora importa, el objeto ha de venir referido al apartado cuarto dado que no nos encontramos ante un proceso matrimonial que tiene su encaje en el apartado tercero.

Pues bien, siendo ello así el citado apartado solo permite que se discuta, es de hacer ver que utiliza el adverbio 'exclusivamente', sobre guarda y custodia de los hijos y sobre alimentos que reclame un progenitor al otro en nombre de ellos. Nada más Esta Sala En la sentencia 264/2017 de 21 de noviembre dijo 'El art. 748 de la L.E.C . establece cual es el ámbito objetivo de un procedimiento que, no se olvide, es especial, por lo que no puede servir de cauce de discusión sino al ejercicio de aquellas acciones que de forma expresa el legislador ha querido que constituyan su objeto. Y en tal sentido en ninguno de su siete apartados figura la privación de la patria potestad como contenido del mismo.

Y aún más de manera expresa se ha excluido puesto que cuando hace referencia a la adopción de medidas en relación con los hijos menores se indica, en su apartado cuarto que han de versar 'exclusivamente' sobre guarda y custodia y sobre alimentos. El empleo del adverbio denota que ninguna otra materia puede discutirse por el trámite que se recoge en dicho precepto.

Por su parte el art. 249 de la L.E.C . establece, en su apartado séptimo, que cuando no es posible determinar un procedimiento concreto, ya sea por la cuantía o por no tener una específica indicación legal, la demanda se ha de tramitar por los cauces del procedimiento ordinario.

No desconoce esta Sala que el art. 92 del Código Civil permite que se resuelva sobre la privación o no de la patria potestad pero lo hace siempre y cuando ello suceda en un procedimiento cuyo objeto sea la declaración de nulidad, la separación o el divorcio del matrimonio, no en otros supuestos, y ello esa coherente con la previsión del apartado tercero del art. 748 que en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio no limita el objeto de discusión.

Es el procedimiento del juicio ordinario el que, en este caso, se ha de seguir para el ejercicio de la acción que pretenda la privación de la patria potestad. Así lo entendió la sentencia 418/2001 de 3 de mayo que casó la decisión de la Audiencia de declarar la nulidad de actuaciones porque se había decidido en juicio de menor cuantía sobre tal pretensión cuando había mediado un previo procedimiento de divorcio. En concreto afirmaba 'Pero, además, el párrafo primero del art. 170 CC señala que «el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». A la vista de dicho precepto se deduce que se puede producir la privación de la patria potestad por tres cauces o vías diferentes: a) Por sentencia dictada en causa criminal, en que en determinadas clases de infracciones punibles puede decretarse. En el Código Penal figuran entre las penas privativas de derechos, la inhabilitación especial de los derechos de patria potestad (art. 39.b) que según el art. 46 «priva al penado de los derechos inherentes» a la patria potestad y que se aplica para las agresiones sexuales, abusos sexuales y otros delitos contra la libertad sexual ( art. 192.2 ), para la suposición de parte, la ocultación o entrega a terceros de un hijo para alterar o modificar la filiación y la sustitución de un niño por otra (art. 220.4), la entrega de un hijo a otra persona, eludiendo los procedimientos de guarda, acogimiento o adopción (art. 222.1), en abandono de familia (art. 226.1), abandono de menores o incapaces (art. 233.1) en los casos en que la Autoridad Gubernativa tenga conocimiento de que un menor de edad o incapaz se halle en estado de prostitución, sea o no con su voluntad, pero con anuencia de las personas que ejerzan sobre él autoridad familiar (Disp. adic. 2. ª).

b) Por sentencia dictada en causa matrimonial de separación, nulidad o divorcio en cuya sentencia podrá acordarse la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello ( art. 92.3 CC ).

c) Por sentencia civil dictada en juicio de menor cuantía ( art. 484.2 de la LEC ).' No es posible interpretar de modo analógico la aplicación de las normas procesales y menos aún si tenemos en cuenta que las previsiones que se recogen en el art. 92,3 estaban ya en vigor cuando se promulga la L.E.C ., y a pesar de ello se da la redacción que hemos visto tiene el art. 748. Además el art. 92,3 se ha modificado por la Ley 15/2005 de 8 de julio , sin recoger que en el procedimiento en el que se resuelva sobre el establecimiento de medidas en relación con los hijos cuando no medida matrimonio pueda servir para pretender la privación de la patria potestad.

También ha tenido varias ocasiones para haber modificado el art. 748 para los mismo fines, y de hecho por la ya citada ley 15/2005 se modificó pero no se introdujo como objeto del procedimiento la privación de la patria por lo que la doctrina que se expuso en la sentencia del Tribunal Supremo no se ha visto modificada por disposición legal alguna'.

En definitiva, si se tratase de un matrimonio, el apartado tercero del art. 748 permite que se discuta todo lo referido al mismo, por tanto también si procede o no, de acuerdo con el art. 92 y los arts. 154 y siguientes del Código Civil , la privación de la patria potestad a alguno de los padres. Sin embargo cuando no se da ese vínculo solo puede discutirse lo que permite el tan citado apartado cuarto, entre cuyo objeto no está el debatir acerca de si uno de los padres está incurso en causa de privación de la patria potestad.

Por tanto también este motivo se ha de desestimar, sin perjuicio del derecho de la recurrente de instar, en el procedimiento adecuado para ello, si procede, la privación de la patria potestad al padre.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Elsa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis, en el procedimiento Faml., Guard, Cust, Ali, Hijo Menor No Matri. Núm 810/2015, de que dimana este rollo; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en au diencia pública. Doy fe.-