Sentencia CIVIL Nº 290/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 791/2016 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00290/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2014 0008473

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000791 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000233 /2016

Recurrente: Ismael

Procurador: DAVID SANAU VILLARROYA

Abogado: ARACELI SEBASTIAN ARTIGAS

Recurrido: Tania

Procurador: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Abogado: TRINIDAD PAÑO PAUL

SENTENCIA NUMERO: 290/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza, a doce de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 233/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 791/2016, en los que aparece como parte apelanteD. Ismael , representado por el Procurador de los tribunales D. DAVID SANAU VILLARROYA y asistido por la Abogada Dª ARACELI SEBASTIAN ARTIGAS, y como parte apeladaDª Tania , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR y asistida por la Abogada Dª TRINIDAD PAÑO PAUL, en cuyos autos con fecha 11 de octubre de 2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D Ismael contra Dª Tania confirmando en consecuencia las medidas acordadas en cuanto a la pensión de alimentos y compensatoria establecidas en la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2014 .- No procede hacer imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 11 de enero de 2017 , rechazar la totalidad de la prueba propuesta. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 5 de abril de 2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael la sentencia de 11 de octubre de 2016 que desestima la petición de modificación de medidas.

Son motivos de recurso: error en la valoración de la prueba; falta de valoración de pruebas; inaplicación del art. 91 del CC y del 79 del CDFA sobre modificación de medidas ante la alteración sustancial de las circunstancias. Interesó el dictado de sentencia conforme a lo solicitado en demanda.

SEGUNDO.-La crisis matrimonial de los ahora litigantes fue resuelta por sentencia de 11/12/2014 que declaró la disolución matrimonial por divorcio y aprobó pacto de relaciones familiares propuesto que en lo que aquí interesa : estableció en 450 euros al mes la cantidad a pagar por el padre en concepto de gastos de asistencia y alimentos para cada uno de los dos hijos, nacidos en 1995 y 1997 ( uno ya mayor de edad que continua completando su formación y carece de recursos económicos propios y vida independiente); estableció en 600 euros al mes durante el plazo de 10 años la asignación compensatoria a pagar por el Sr. Ismael a la Sra. Tania ; fijó la contribución a los gastos extraordinarios necesarios de los hijos en un 70% el padre y un 30% la madre .

En fecha 10/3/2016 se presentó por el Sr. Ismael demanda de modificación de medidas por la que solicitó se fijara: en 300 euros al mes la pensión a pagar por cada uno de los dos hijos; en 200 euros al mes la pensión por desequilibrio económico de la madre durante dos años desde sentencia ; y que se abonen los gastos extraordinarios necesarios de los hijos en un 55% el padre y el 45% la madre, con imposición de costas a la demandada. Son hechos esenciales de su demanda:

a) Referencias al anterior procedimiento y actual situación de los hijos de donde se deriva falta de seguridad de si trabajan o no, que y donde estudian.

b) Situación económica del Sr. Ismael al tiempo del divorcio con ingresos como trabajador autónomo para tres empresas de 4.775 euros al mes y tributación por módulos, habiendo pasado a tributar a partir de marzo de 2015 como sociedad por estimación objetiva y al 20% el IRPF aportando informe pericial de la Sra. Rita relativo a sus ingresos al tiempo del divorcio.

c) Que ha venido empeorando su situación laboral e ingresos, que han disminuido drásticamente, también por los cambios fiscales, esforzándose en pagar las pensiones de los hijos, aplazando deudas, viviendo austeramente y acumulando deudas, siendo su situación insostenible, pues solo trabaja para una de las empresas y menos, no pudo trabajar por accidente entre 16/11/2015 y 18/1/2016, todo lo cual le ha provocado ansiedad, cuadro depresivo por su endeudamiento (dos hipotecas, deudas con familiares y amigos, aplazamientos a Bancos y Hacienda), cifrando sus ingresos en el año 2016 en una media de 1.744 euros al mes, fijando sus gastos sin pensiones en 2.321 euros al mes, a los que añadir teléfono, suministros, gastos de vehículo, cuotas extraordinarias de propiedad, IBI, seguros de hogar y vida de la casa, 70% de gastos extraordinarios y otros imprevistos y fijando sus deudas acumuladas en más de 12.600 euros.

d) Que ignora la situación económica de madre e hijos.

La Sra. Tania se opuso a la demanda, siendo hechos a destacar:

a) Incumplimientos de lo pactado.

b) Que los hijos, ya mayores de edad, continúan formándose y carecen de ingresos propios, siendo dependientes económicamente.

c) Que los ingresos del Sr. Ismael al tiempo del divorcio no quedaron acreditados fehacientemente por resolución judicial, al tratarse de divorcio que concluyó con mutuo acuerdo.

d) Que los cambios de tributación fiscal no significan que el Sr. Ismael gane menos, sino que antes le daba igual facturar menos, pues siempre pagaría lo mismo a la Agencia Tributaria y ahora, para no pagar impuestos, facturará en 'B'.

e) Que el informe pericial que se aporta es de parte, no se aportó al procedimiento de divorcio y del mismo se desprende una renta disponible de 2.923,92 euros, impugnando el mismo por no representar el fiel reflejo de la situación del Sr. Ismael .

f) Que es incierto que exista un empeoramiento de su situación laboral y económica, siendo el único interés del actor aparentar una disminución de ingresos, insistiendo en que, al igual que antes, ejecuta trabajos que no cobra de 'manera oficial'.

g) Que está facturando a través de la sociedad CRS Altec SL, resultando curioso que justo cuando repunta el sector de la construcción se le diga que existe menos trabajo y le contratarán a tiempo parcial.

h) Que aporta facturas del periodo en que afirma estuvo de baja.

i) Que lo único cierto es que no cumple sus obligaciones.

j) Que para conocer la realidad sería preciso acceder a toda la contabilidad de la sociedad y auditarla y comprobar con las cuentas corrientes el nivel de vida del actor.

k) Se refiere a los gastos alegados de contrario, destacando la ausencia de prueba de gastos de vivienda y suministros al vivir en la vivienda de su compañera sentimental, la cancelación de seguro de vida, la ausencia de pago de gastos extraordinarios reclamados extrajudicialmente.

l) Se refiere a las deudas que dice haber acumulado el Sr. Ismael .

m) Se refiere a la situación personal y económica propia y de los hijos y a que solo ha tenido contrato temporal a tiempo parcial como limpiadora, percibiendo cantidad inferior al SMI.

n) Que el Sr. Ismael es profesional reconocido que trabaja , no lo mismo, sino más que antes, en un sector recuperado, pero que quiere aparentar una situación económico no real para reducir al máximo las pensiones, habiendo incumplido sus obligaciones.

ñ) Reiteró la inexistencia de cambio de circunstancias e interesó la desestimación de la demanda con imposición de costas.

El Sr. Ismael interesó en el acto de la vista la total supresión de la pensión compensatoria, nueva pretensión que no fue admitida a trámite por la juzgadora de instancia.

La sentencia desestimó la demanda siendo argumentos destacables de la misma:

a) Que según dictamen pericial que aporta la renta disponible al tiempo del divorcio era de 2.923,92 euros, ascendiendo los gastos no computados, por no afectar a la actividad de 620 euros al mes, por lo que la cantidad líquida disponible sería de 2.300 euros.

b) Llamar la atención que con tales ingresos pacte el pago de pensiones por importe de 1.500 euros y otros gastos, con la conclusión de ser sus ingresos bastante superiores, no declarados, ni facilitados a la perito, refiriéndose en tal sentido a dos facturas de Zacoac SL de enero y febrero de 2014 por importe de 900 euros cada una de ellas, estimando que de las facturaciones posteriores con otras empresas cabe pensar que ya trabajaba para ellas anteriormente.

c) El sistema de tributación el tiempo del divorcio era por módulos y por ello no es acreditativo de la actividad desarrollada y aunque el cambio de tributación tiene repercusión no se han dado cifras concretas.

d) No se ha aportado informe pericial comparativo de la situación anterior y de la actual, faltando prueba en tal sentido, aludiendo a una apariencia de desaparición de actividad pese a que sigue adquiriendo material.

e) El análisis de los préstamos y resultado del PNJ del que se desprende unos ingresos en 2015 de 26.156 euros.

f) En conclusión, falta de adecuada prueba de la situación económica real existente al tiempo del divorcio y de la actual, habiendo mejorado el sector de la construcción y no pareciendo que la vida social y lúdica del Sr. Ismael reflejen preocupación por la marcha de aquella.

TERCERO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 LEC ). Igualmente, el artículo 79.5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

No se ha alegado ni acreditado especial modificación de las circunstancias en lo relativo a capacidad económica de la Sra. Tania (que entre diciembre de 2015 y abril de 2016 solo había cotizado 79 días en trabajos de limpieza, a los que añadir los del mes de junio de 2016 por un salario de 596,12 euros y unos días en agosto de 2016) o necesidades de los hijos que continúan con su formación y no consta desempeñen actividad laboral retribuida. Por ello lo analizable es, fundamentalmente la situación económica del demandante, que interesa una rebaja de pensiones globales cercana al 50%, solo que , injustificadamente , la rebaja para la de alimentos de los hijos es de 1/3, mientras que para la compensatoria de la madre es de 2/3 y con pérdida de número de años.

Al haberse dictado en su día sentencia aprobando pacto de relaciones familiares en que no se exterioriza con concreción la situación económica de los litigantes resulta más dificultosa la comparación de situación anterior y presente.

Trata de acreditar el Sr. Ismael su situación anterior con informe pericial que preparó para el anterior juicio pero no se aportó por alcanzarse acuerdo. Atendido el régimen fiscal aplicable por módulos , en el expresado informe el IVA cobrado era ingreso y el pagado gasto, pero luego los costes reales fiscales se descontaban de los ingresos. Según el informe la renta disponible del Sr. Ismael para atender sus gastos y los de la familia eran de 2.923,92 euros. En el convenio asumió pensiones por importe de 1.500 euros ; el 50% de la hipoteca, IBI, seguros, gastos extraordinarios de la vivienda familiar, ascendiendo tal porcentaje a unos 200 euros al mes ; de suerte que tan solo le quedarían 1.200 euros al mes para sufragar su necesidad de vivienda, suministros, porcentaje de gastos extraordinarios, mantenimiento personal..., compartiendo este Tribunal la tesis de la juzgadora de instancia de que, por el elevado porcentaje de compromiso económico, su real capacidad económica era mayor, aunque ello no puede deducirse ni del hecho de trabajar posteriormente con otras empresas, ni de las dos facturas de 900 euros de Zacoac que con el importe y fecha expresada si constan reflejadas en el informe pericial como facturas de Contratas Hijar SL, pero no siendo novedoso para el demandante tal discrepancia entra la economía real -que sería superior- y la que pretende aparentar, pues según el oficio del Servicio Publico de Empleo estatal ya en agosto de 1997 se le dio de baja de la prestación de desempleo por poseer rentas incompatibles con el derecho.

De una comparativa de la carga impositiva sobre sus ingresos anteriores (pagos de IRPF e IVA) y actuales tras la modificación normativa del régimen fiscal aplicable cabe admitir una rebaja objetiva de renta disponible. Y aunque puede seguir existiendo un nivel análogo de ocultamiento de ingresos, destacando en este sentido las escasas disposiciones de dinero en efectivo o con tarjeta, no cabe afirmar que sea imputable al actor la merma de trabajo en Contratas Hijar SL u otras empresas o cierto nivel de endeudamiento. Estimando esta Sala que procede rebajar en un 15% las pensiones pero mantener tanto su duración , como la distribución de gastos extraordinarios por la desproporción de ingresos que se sigue manteniendo.

CUARTO.-Estimado el recurso en parte no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que con parcial estimación de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael contra la sentencia de 11 de octubre de 2016 a que el presente rollo se contrae debemos revocar parcialmente la misma y con parcial estimación de la demanda de modificación de medidas: fijar en 382,50 euros a actualizar desde la sentencia de 11/12/2014 la cantidad a pagar por el padre en concepto de gastos de asistencia y alimentos para cada uno de los dos hijos; fijar 510 euros al mes a actualizar desde la sentencia de 11/12/2014 y durante todo el periodo en ella expresado la asignación compensatoria a pagar por el Sr. Ismael a la Sra. Tania ; manteniendo el resto de medidas y sin imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido por D. Ismael , para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.