Sentencia CIVIL Nº 290/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 161/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138276216
Recurso de apelación 161/2016 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1378/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Carolina
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: Ivan Colorado Boada, Eduardo Torres Lozano
SENTENCIA Nº 290/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña Marta Font Marquina
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 30 de Mayo de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.378/13 sobre resolución
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de
Barcelona por demanda de DOÑA Carolina , representada por la Procuradora sra. Nel.lo y asistida por el
Letrado sr. Torres, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por
la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de noviembre de 2.015 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.378/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 18 de noviembre de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimo parcialment la demanda presentada per Carolina Catalunya Banc, SA.

Condemno la demandada esmentada a pagar a l'actora 12.008,08 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la interpel lació judicial.

Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 23 de mayo de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

La Sentencia de 18 de noviembre de 2.015 estima en parte la demanda formulada por DOÑA Carolina e impone a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, el pago de: 1º.- la indemnización de los perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento de la obligación de información (arts. 1.101 y ss. CCivil) en relación a la orden de compra de un total de 18 participaciones preferentes de la Serie B, valor nominal 1.000€ cada una de ellas, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited hecha efectiva el día 5 de mayo de 2.004, y que cifra en 12.008,08€ (18.000€ invertidos - 5.991,92€ obtenidos tras el canje ordenado por el FROB y ulterior venta al FGD) y b.- los intereses moratorios desde la interpelación judicial ( arts. 1.100 y 1.108 CCivil), frente a la petición actora de devengo desde la suscripción de la orden de compra, lo que comporta la aplicación del art. 394.2 LECivil .

La interpelada se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que reconducimos al motivo de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: infracción, por aplicación indebida, del art. 1.101 del Código Civil común a toda España al considerar que CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA incumplió la relación contractual existente con DOÑA Carolina y que ello le provocó un perjuicio patrimonial de 12.008,08€ cuyo resarcimiento impone.

El estudio del motivo se divide, por razones sistemáticas, en tres submotivos, lo que nos servirá para constatar si concurrían en el presente caso los tres elementos constitutivos de la acción indemnizatoria estimada por la Sentencia recurrida y discutidos por CATALUNYA BANC, S.A. ( SsTS de 19/2/98 , 24/5/99 , 3/7/01 , 5/10/02 , 10/07/03 , 9/3/05 , 19/7/07 , 15/6/10 y 5/6/13 ): 1º.- Inexistencia de incumplimiento por parte de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA al haber informado convenientemente a su clienta sobre los riesgos asociados al producto atendida la naturaleza de la relación negocial existente entre ellos. El submotivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: A.- desde un punto de vista objetivo la adquisición de participaciones preferentes, por sus características expuestas por la STS nº 603/16 de 6/10 (FJ 3º.1), ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al formular la demanda), sometida al riesgo de pérdida del capital invertido según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014de 8 de septiembre , 489/2015de 16 de septiembre , 677 y 734 de 2.016 de 16 de noviembre y de 20 de diciembre y 62/2017, de 2 de febrero ).

B.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado quien ofertó un determinado producto financiero que hemos calificado de complejo, en nuestro caso CAIXA CATALUNYA según vino a admitir el sr. Alejandro (2m.:20s.), y que además no resultaba ajeno a la propia entidad ejecutora de la orden de adquisición : la emisora de los títulos, CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED , estaba participada al 100% por Caixa d'Estalvis de Catalunya a cuya financiación se destinaron los fondos obtenidos. Aunque esta situación ni determina la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/2017), ni es en sí misma reprochable evidencia el interés que la entidad financiera tenía en la colocación del producto entre su clientela lo que nos permitirá confirmar el modo en que se le ofrecía: destacando sus bondades sobre los posibles inconvenientes.

Por otro lado la sra. Carolina a quien hoy, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), calificaríamos como cliente minorista -de ahí que pudiera acogerse a la oferta de adquisición del FGD- y por tanto digna de una especial protección atendido que no consta: a) que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos y que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos y b) que antes se hubiera acercado a este tipo de títulos-valor o a otros productos con riesgo de pérdida del capital invertido, entre los que por cierto Caixa d'Estalvis de Catalunya no incluía a las participaciones preferentes (llamada 2 al pie del modelo de test de conveniencia al folio 53).

Atendidas las circunstancias expuestas -complejidad objetiva del producto contratado, notoria desigualdad de los contratantes y ofrecimiento por CAIXA CATALUNYA- resulta contrario a Derecho que la apelante pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de la sra. Carolina ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, parece más razonable concluir que si CAIXA CATALUNYA ofreció de manera expresa y personal a la sra. Carolina unos títulos -con los que se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenía en ella aceptó su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores, también antes de la MiFID ( art. 79 LMV y RD 629/1993 de 3/5 ), de manera previa y rigurosa a su clienta de las características del complejo producto cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora/garante.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su clienta alcanzó un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ella emitir la orden de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ). Dicho esto constatamos que aunque la interpelada impugna la conclusión alcanzada por la Sentencia que recurre, según la cual no habría conseguido levantar esa carga probatoria, en contra del art. 458.2 LECivil no combate la valoración pormenorizada de los medios de prueba obrantes en la causa y que la Sala considera perfectamente razonable bastando resaltar: 1.- en relación a las pruebas personales que: a) la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de la actora para ilustrar al tribunal sobre el nivel de entendimiento que tuvo, antes de la suscripción, de los riesgos que entrañaba el producto y b) la testifical practicada tampoco refuerza la tesis de la recurrente, al contrario; ignorado el empleado encargado de la comercialización, el que depuso en el juicio sr. Alejandro reconoció que la información que transmitían a la clientela en general, y es de suponer que a la sra. Carolina en particular, era la de plena seguridad del producto por la confianza en la fortaleza de la entidad que los garantizaba, lo que llevaba a eludir cualquier advertencia sobre el posible riesgo de pérdida de la inversión que iba ínsito en el producto (2m.:42s., 4m.:41s. y 8m.:38s.).

2.- si pasamos a las pruebas reales debemos señalar: a) ante todo, que no ha accedido a la causa la orden de compra del producto suscrito por la sra. Carolina - única demandante que subsiste- para comprobar qué información otorgaba al inversor, aunque no fuera anticipada; recodar que el testigo sr. Alejandro calificaba a las participaciones preferentes como un producto 'conservador' (2m.:20s.), término que para una cliente inexperta evoca la idea de seguridad en la inversión, sin posibilidad por tanto de pérdida del capital, lo que la realidad se ha encargado de desmentir; b) la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación informativa no aportó a la causa el resumen del folleto de la emisión suscrito por la actora en prueba de su recepción con tiempo suficiente para su estudio -el documento 1 de la contestación no está firmado- y recordar que el sr. Alejandro manifestó que se entregaba al mismo tiempo que se firmaba la orden de compra (5m.:26s.), por tanto sin posibilidad de examen previo (tiene más de 100 folios); en este punto es importante señalar que el registro del folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no suple la obligación informativa de la entidad bancaria para con sus clientes, de carácter activo ( STS de 18/4/13 y 12/1/15 ), pues es difícil presumir que la sra. Carolina : i) hubiera accedido a su lectura, tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza, ii) hubiera podido comprenderlo a la perfección atendido su perfil minorista y iii) hubiera sido consciente del riesgo que entrañaba el producto de eventual pérdida de la inversión al enfatizar el respaldo que a toda la operación daba Caixa d'Estalvis de Catalunya.

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos incumplió el deber de información legalmente exigible frente a su clienta sobre el riesgo que entrañaba el producto de pérdida del capital y ese déficit informativo sobre la posibilidad de pérdida del capital no consta que fuera subsanado durante la vida de la inversión, lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 18/4/2013, 30/12/2014, 10 y 13 de julio de 2.015 citadas por la de 30 de septiembre de 2.016 según la cual: 'hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.' En la misma línea las SsTS 81 y 165 de 2.018 de 14 de febrero y 22 de marzo, respectivamente.

2º.- Error al cuantificar el perjuicio económico sufrido por DOÑA Carolina por no compensarlo con el rendimiento obtenido durante la tenencia de los títulos litigiosos (3.761,35€ documento 4 de la contestación, no controvertido). El submotivo se estima.

Aunque esta Sala en resoluciones anteriores había seguido la tesis mantenida en la Sentencia de primera instancia, así como en las Sentencias dictadas por las Secciones 16ª de 17/6/15 y 17ª de 1/9/15 de esta Audiencia Provincial y de la de Girona, Sección 1ª de 9 de noviembre de 2.015 por considerar que a la acción indemnizatoria le resulta inaplicable el efecto restitutorio previsto en los arts. 1.124, 1.290 y 1.303 CCivil para los supuestos de resolución, rescisión e invalidez contractual y con el fin de evitar la falta de indemnización del lucro cesante padecido por el inversor perjudicado por una mala praxis bancaria ( art. 1.106 CCivil), a partir de ahora nos vemos obligados a modificar nuestro criterio por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 C .E. y 1.6 CCivil): el Tribunal Supremo, en Sentencias 613/2017de 16 de noviembre , 81/2018de 14 de febrero y 165/18 de 22 de marzo , consolidando la doctrina contenida en las anteriores nº 301/08 de 5 de mayo y 754/14 de 30 de diciembre , y sin realizar ninguna matización sobre el origen de los títulos, impone para el cálculo del perjuicio sufrido por el inversor en casos similares detraer el beneficio obtenido durante el período de tenencia de los valores.

3º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento contractual y el perjuicio padecido por DOÑA Carolina . El submotivo se desestima.

A este resultado llegamos tras constatar que la sra. Carolina : a) no consta que tuviera invertido su dinero en productos que pudieran implicar su pérdida; b) que si accedió a la adquisición de los títulos litigiosos, de innegable rentabilidad, lo fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya le hizo omitiéndole toda advertencia sobre ese punto esencial según reconoció, reiteradamente, el sr. Alejandro ; c) no consta que la deficiente marcha económica de la entidad garante de los títulos fuera comunicada en los años posteriores, a pesar de la importancia que tenía para la toma de decisiones por parte de la inversora; d) con el cierre del mercado secundario el riesgo en su día silenciado por la recurrente llegó a producirse: la sra. Carolina ya no podía disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos y no solo eso, sino que por la marcha económica de la entidad financiera se ha visto abocada a la pérdida de una parte importante del mismo.

En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por la sra. Carolina y la ulterior pérdida de parte de la inversión por ésta existe un nexo evidente: atendido el perfil de la recurrida nunca hubiera accedido a suscribir participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida de parte del capital invertido, de no haber sido ofertadas como un producto completamente seguro por Caixa Catalunya.

En este punto es importante destacar que no se exige responsabilidad a CATALUNYA BANC, S.A. por la crisis en que se vio envuelta su causante, y consiguiente caída de los títulos emitidos por su filial (art. 1.105 CCivil y SsAP de Barcelona, Sec. 16ª de 26/3/2015y Sec. 17ª de 20/10/2015), ni por la acción de gestión de híbridos financieros ordenada por el FROB, supuesto al que se refiere el art. 49.2 Ley 9/12, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. La negligencia que se imputa a dicha entidad es la falta de información a la clienta al tiempo de adquisición de los títulos de que en el supuesto de producirse esos eventos las participaciones preferentes iban a perder su valor.

A partir de aquí la intervención pública sobre Caixa Catalunya no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a su clienta minorista por la actuación previa para situarlo en la suma señalada sin que el hecho de que la sra. Carolina hubiera cobrado los rendimientos durante la vigencia de la inversión - era lo que podía esperar del contrato- o accedido -de forma resignada y como mal menor para conseguir cierta liquidez- a la venta al FGD de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos ordenado por el FROB pueda equipararse a una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria por no constar en forma expresa; es más, es notorio para la Sala que CATALUNYA BANC, S.A. expresamente dejó a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada.

Si recapitulamos lo visto hasta ahora concluimos que a la indemnización concedida a la inversora por la Sentencia de primer grado deberá descontarse el rendimiento bruto obtenido por aquélla durante la tenencia de los títulos conforme al documento 4 de la contestación a la demanda lo que implicará la estimación parcial del recurso, la revocación también parcial de la Sentencia y el acogimiento parcial de la demanda rectora del proceso con rebaja de la condena a 8.246,73 € (18.000€ invertidos - 5.991,92€ obtenidos del FGD - 3.761,35€ percibidos en concepto de rendimientos) quedando inalterados los pronunciamientos accesorios (intereses y costas).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el depósito constituido será restituido a CATALUNYA BANC, S.A.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2.015 en los autos de juicio ordinario 1.378/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS en parte dicha resolución y en su lugar con estimación parcial de la demanda rectora del proceso y sin imposición de costas a ninguno de los litigantes por su tramitación durante la primera instancia jurisdiccional CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a que pague a la actora OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (8.246,73€) más sus intereses legales generados desde el 23 de diciembre de 2.013 hasta el día 18 de noviembre de 2.015, momento a partir del cual y hasta el pago completo el tipo se incrementa en dos puntos porcentuales.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será restituido en su integridad a CATALUNYA BANC, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con justificación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.