Sentencia CIVIL Nº 290/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 158/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00290/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15019 41 1 2014 0001949
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000048 /2017
Recurrente: Dimas
Procurador: NARCISA BUÑO VAZQUEZ
Abogado: JOSE GIL CORTON
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 290/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 158/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en Juicio 48/2017, seguido entre partes: Como APELANTE:

DON Dimas , representado por el Procurador Sra. BUÑO VAZQUEZ; como APELADOS: DOÑA Araceli ,
representada por el Procurador Sra. RODRIGUEZ SANCHEZ y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 20 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Araceli , representada por la Procuradora Sra.

Rodríguez Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Sra. Mourin Sánchez; contra Dimas , representado por la Procuradora Sra. Buño Vázquez y asistido por el Letrado Sr. Gil Cortón, y DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por Dimas , representado por la Procuradora Sra. Buño Vázquez y asistido por el Letrado Sr. Gil Cortón, contra Araceli , representada por -la Procuradora Sra. Rodríguez Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Sra. Mourin Sánchez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Dimas y a D Araceli de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin que haya lugar a la modificación de las medidas acordadas por la Sentencia de fecha 10 de junio de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION000 en los autos de Guarda y Custodia n° 527/2014.

No se hace expresa, imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una hacer frente a sus propias costas procesales, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Dimas , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de octubre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandado reconviniente contra la sentencia que desestima su demanda reconvencional de modificación de las medidas definitivas adoptadas, en relación con el hijo menor de edad de los litigantes, en la Sentencia de 10 de junio de 2015, que atribuye a la madre demandante y a su hijo el uso de la vivienda familiar, y establece a favor de éste una pensión de alimentos de 450 euros mensuales, a cargo del padre ahora apelante, impugna estos pronunciamientos, y reitera su pretensión de que se le conceda a él el disfrute de la vivienda familiar y se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 250 euros al mes.

Como ya tenemos declarado reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017, entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

El art. 96 del Código Civil regula el uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial, determinando cual de los cónyuges ha de seguir utilizando dicha vivienda tras la nulidad, separación o divorcio, como efecto derivado de la sentencia correspondiente, con una finalidad de protección de la familia y de los hijos en particular. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el criterio legal que prevalece en la atribución del uso de la vivienda familiar en tales casos es el del interés de los hijos menores de edad, por lo que el uso de la vivienda corresponde en todo caso a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden, de manera que incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el tribunal para evitar que se pueda perjudicar este interés ( SS TS 22 diciembre 1992, 18 octubre 1994, 9 mayo 2007, 1 abril 2011 y 19 noviembre 2013). Por 'vivienda familiar' hay que entender aquella en la que los cónyuges cumplen su deber de convivencia y de atención a los descendientes, y comparten las responsabilidades domésticas ( art. 68 CC), de manera que su uso debe atender a la finalidad de satisfacer la necesidad permanente de vivienda de los progenitores y sus hijos. En consecuencia, la norma no puede ser aplicada a cualquier vivienda de los cónyuges, de naturaleza ganancial o privativa, que no tenga la expresada condición ni satisfaga esos estrictos fines de convivencia familiar.

En el presente caso, la naturaleza del inmueble litigioso como domicilio familiar, destinado a satisfacer la necesidad permanente de vivienda de la madre y del hijo menor de edad de los litigantes, confiado a su custodia, así como el hecho de que su uso deba corresponder a ambos, en el momento en que se produce la ruptura de la convivencia entre los progenitores, son cuestiones que, tras su discusión en el anterior litigio mantenido por las partes, han quedado establecidas en la citada Sentencia de 10 de junio de 2015 que acordó esta medida, de manera que lo único que procede examinar en este procedimiento de modificación de medidas es si se ha producido desde entonces un cambio sustancial de las circunstancias existentes cuando se dictó la resolución que atribuyó a la madre y al menor el disfrute de la vivienda, capaz de justificar el cambio de usuario interesado por el apelante. Sin embargo, el hecho de que temporalmente no se pueda utilizar la vivienda por un estado de deterioro que hace necesaria su reparación, como las dos partes alegan, si bien puede constituir una circunstancia sobrevenida e imprevista con respecto a la situación preexistente en el momento de dictarse la medida, afecta a ambos progenitores por igual y no permite apreciar la necesidad del padre de ocuparla o que su interés sea el más necesitado de protección, máxime cuando subsiste la convivencia de la madre con el hijo menor de edad y el propio reconviniente apelante alega que su propósito es reparar la vivienda y proceder a su venta en pública subasta, por lo que no persigue utilizarla y destinarla al fin que le es propio de desarrollar en ella la convivencia familiar. Por ello, el motivo de apelación que interesa la atribución del uso de la vivienda debe ser desestimado.

Igual conclusión merece de la pretensión de que se reduzca la pensión de alimentos, fijada en la Sentencia de 10 de junio de 2015 a favor del hijo menor de edad de los litigantes y a cargo del padre, de 450 a 250 euros mensuales. Examinadas las circunstancias económicas y personales del reconviniente apelante, en relación con la prueba practicada, debemos coincidir con la valoración de la sentencia apelada, en el sentido de que no cabe apreciar ningún cambio relevante de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia definitiva que estableció la pensión de alimentos a favor del hijo común y de acordar las partes el convenio regulador de las medidas paternofiliales aprobadas en esta resolución, entre las cuales estaba dicha prestación, de manera que la situación del alimentante no difiere sustancialmente de la contemplada cuando se adoptó la medida que se pretende modificar. Alega el actor apelante que tiene previsto ser declarado afecto a una incapacidad con una minoración importante de sus ingresos, pero lo cierto es que no acredita que se haya producido tal declaración de incapacidad ni que por este motivo hubieran disminuido sus recursos económicos. Tampoco el hecho de que le haya sido reconocida una minusvalía del 48%, por las patologías que expone, implica que su actual estado de salud conlleve una limitación física o funcional que le impida trabajar de modo definitivo y dedicarse a las actividades que ha venido desarrollando, al margen de las bajas laborales que pudiera haber causado. En consecuencia, no cabe reconocer la existencia de una alteración esencial y sobrevenida de las circunstancias capaz de justificar la modificación de la medida y la reducción de la pensión de alimentos en el importe solicitado, lo que conduce a la plena desestimación del recurso.



SEGUNDO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Dimas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos núm.

48/17, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.