Sentencia CIVIL Nº 290/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 306/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00290/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2016 0002085
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S A
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Nicolasa , Alejandro , Alexis , Alvaro , Patricia
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: EDUARDO BELIN VILELA
S E N T E N C I A Nº 290/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.

1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 306 /2017,
en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S A, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON
DAVALOS, y como parte apelada, Nicolasa , Alejandro , Alexis , Alvaro , Patricia , representados
por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D.
EDUARDO BELIN VILELA, sobre acción nulidad y alternativamente anulabilidad y subsidiariamente resolución
por incumplimiento contractual, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.-
MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar la demanda presentada por la Procuradora Doña Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Doña Nicolasa , Don Alejandro , Don Alexis , Don Alvaro y Doña Patricia , contra 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.', representado por el Procurador Don José Antonio Fandiño Carnero y, en consecuencia, debo anular la orden de compra de 'Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2010' de fecha 23-11-2010, por importe nominal de 60.000 euros y, consiguientemente, del canje de los citados valores por acciones de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA' por vicio del consentimiento.

En consecuencia: 1º.- BANCO POPULAR ESPAÑOL SA' devolverá a Doña Nicolasa , Don Alejandro , Don Alexis , Don Alvaro y Doña Patricia la cantidad de 60.000 euros con el interés legal desde la fecha del efectivo desembolso de la citada cantidad hasta la de esta Sentencia y, desde esta, el interés del artículo 576 de la LEC.

2º.- Doña Nicolasa , Don Alejandro , Don Alexis , Don Alvaro y Doña Patricia devolverán a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA' las acciones producto de la conversión, así como las remuneraciones percibidas durante la vigencia del contrato por cualquier concepto, más los intereses devengados desde la fecha en que se hubieran percibido.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de los bonos subordinados litigiosos con los consiguientes efectos restitutorios que concreta en su parte dispositiva.

La sentencia está extensamente fundamentada y es acorde con el criterio que viene manteniendo el Tribunal en seguimiento de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en cada una de las cuestiones sometidas a debate.

Esta completa fundamentación jurídica que se da por reproducida comprende tanto la doctrina general como su aplicación a este caso concreto. Pero el Banco demandado la impugna mediante un recurso de apelación que desarrolla en varios motivos.



SEGUNDO.- En su primer motivo, sobre caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, alega error en la determinación del díes a quo.

El fundamento segundo de la sentencia apelada reproduce la S.T.S. de 29 de junio de 2016 y la de esta Audiencia Provincial de 13 de septiembre de 2016 y en base a ellas fija como dies a quo el del canje de los bonos por acciones, como momento en el que se pudo tener cabal conocimiento del error. En este caso el 25 de junio de 2012.

El recurso pretende anticipar esta fecha a la de marzo de 2012, cuando se remite información sobre el descenso considerable del valor de cotización de los bonos subordinados.

La pérdida económica es significativa y advierte sobre una inversión que evoluciona de forma negativa, pero lo que se aporta es una simple información a efectos fiscales que por sí sólo no descubre el error esencial en la contratación en lo que afecta a la naturaleza del producto contratado. Esta información, al igual que lo que precedió al contrato es notoriamente insuficiente porque sigue ocultando la inviabilidad de aquellos bonos. Esto sólo se producirá con la obligada transformación de los bonos en acciones, es decir, con el canje referido por la Juez a quo.



TERCERO.- Entrando en el fondo de la nulidad alega el recurso inexistencia de error en el consentimiento de los demandantes en la contratación del producto litigioso y en consecuencia excluye la nulidad de las órdenes de compra de los bonos subordinados. Lo que se completa con la incorrecta valoración de la prueba sobre el perfil de los demandantes.

El recurso hace un gran esfuerzo argumentativo sobre la suficiencia de la información facilitada por vía documental y a nivel personal por el empleado del Banco encargado de la comercialización de los bonos.

Frente a estas alegaciones ratificamos la conclusión de la Juez a quo sobre la insuficiencia de la obligada información. Es premisa importante la naturaleza del producto calificado de complejo y arriesgado, lo que en aplicación de la vigente normativa exige un nivel de información muy superior al que justifica el Banco. El nivel de exigencia legal se ha incrementado de forma notable y las entidades bancarias tardan en adaptarse a ello.

Olvida el Banco el muy superior conocimiento que tiene sobre el producto y su previsible evolución, ocultando al cliente la realidad con una información deficiente y manipulada. Damos por reproducida la normativa que detalla la sentencia apelada, junto con la jurisprudencia que la desarrolla e interpreta en casos muy similares al presente, en el que se entrega un tríptico explicativo del producto. Esta información no es proporcionada al riesgo propio de este producto, y ha provocado el error en el consentimiento determinante de la nulidad.

La información se completa de forma verbal, como también se prueba mediante testimonio de la persona del Banco encargada de facilitarla al cliente. Es decisiva a estos efectos la valoración de este testigo, sobre cuya declaración reproduce el recurso determinados párrafos. Pero sobre este mismo testimonio ya la Juez a quo realiza una valoración probatoria, con puntualización de cada una de sus afirmaciones, y su conclusión es categórica en el sentido de no deducir una información concreta y detallada. Se valora en particular el ocultamiento del momento del canje de los bonos en acciones y en consecuencia el valor de éstas, con la consiguiente repercusión en las posibles pérdidas.

La cuestión en la que más insiste el recurso es el perfil de los demandantes, a quienes niega la condición de minoristas dada su acreditada actividad empresarial. A la vista de la documentación aportada la sentencia declara acreditados los cargos de administración en varias sociedades y la titularidad de otras obligaciones y acciones. Con todo, se reitera, como hace la Juez a quo, la condición de minoristas sin conocimiento experto sobre el producto suscrito. Y lo hace en base a la jurisprudencia del T. S. que mantiene que la contratación repetida de productos similares no garantiza un nivel de conocimiento suficiente del mismo si en estas contrataciones anteriores no se proporcionó la información necesaria y que no todas las dedicaciones profesionales comportan necesariamente un conocimiento experto del mercado financiero. Es un resumen prefecto de la jurisprudencia que se cita, con reproducción de las SSTS de 30 de septiembre de 2016, 7 de octubre 2016 y 13 de enero de 2017. Y este criterio es también de plena aplicación en este caso.



CUARTO.- Alega por último el recurso ausencia de pronunciamiento alguno en relación a los beneficios obtenidos por los demandantes con la contratación de las obligaciones subordinadas litigiosas.

Es cierto que la parte demandada alegó en su contestación sobre las ganancias obtenidas por los demandantes durante la vigencia del contrato, pero lo hizo como un hecho más de los que sirven de base a su oposición a las pretensiones de la demanda. Sin que en esa fase de alegaciones se haya formulado petición de pronunciamiento sobre esos extremos, razón suficiente para que la sentencia apelada tampoco lo haga.

Y es además innecesario porque en congruencia con las peticiones de la demanda y en aplicación del art. 1303 CC la sentencia resuelve expresamente sobre las recíprocas restituciones derivadas de la nulidad que se declara.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante, por imperativo del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑÓL S.A., y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos