Sentencia CIVIL Nº 290/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 119/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/019646

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019646

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 119/2018

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 676/2017(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Virgilio y Rosana

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a / Abokatua:ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

SENTENCIA N.º: 290/2018

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 676/17seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante Virgilio Y Rosana , representados por la Procuradora Sra. González Cobreros y dirigidos por la Letrada Sra. Magro Cordero y como demandadaCAJA LABORAL POPULAR, SOC, COOP. DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 28 de diciembre de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Se estima la demanda presentada por la representación de Virgilio , y de Rosana , contra CAJA LABORAL POPULAR, S. COOP. DE CREDITO y, en consecuencia:

- Se condena a la demandada a devolver a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula suelo declarada nula por la Ss. dictada por el Jº de lo Mercantil num. 2, de 31 de octubre de 2014 (nº 279/14) desde el principio de su aplicación, conforme al criterio de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

- A tal efecto, la parte demandada deberá aportar el cuadro de amortización correspondiente al préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, de fecha 4 de enero de 2008, desde el primer momento de aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma fue eliminada. Deberán incluirse las cuotas correspondientes a todas las mensualidades, desde la primera a la última girada antes del dictado de la sentencia, e indicando en cada una de las cuotas el desglose de la cantidad destinada a amortización y la destinada a intereses que los actores tendrían que haber abonado de haberse aplicado como tipo de interés el resultante de adicionar al Euribor vigente en cada momento de giro cada una de las cuotas, el diferencial más 0,80 puntos convenido en el contrato objeto de controversia, con las bonificaciones que se hayan aplicado en cada momento.

También deberá aportar un cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas por los actores desde el momento en que se comenzó a aplicar la cláusula suelo declarada nula, hasta el momento en que la misma se eliminó (cálculo con el suelo), desglosando también para ese caso, la cantidad que corresponda a amortización y a intereses, respectivamente.

Deberá aportar un cuadro en el que reflejará, con base en los anteriores, la diferencia entre la cuota que mis mandantes pagaron y la que debieran haber pagado en aplicación del tipo de interés formado por la suma del Euribor más un diferencial por valor de 0,80 puntos convenido en el contrato objeto de controversia, con las bonificaciones que se hayan aplicado en cada momento.

La cantidad que resulte de las operaciones liquidatorias interesadas deberá ser actualizada conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia.

Se condena al pago de las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Caja Laboral Popular, Socc. Coop de Crédito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de octubre de 2018 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender:

.- se produce el efecto de la cosa juzgada respecto de la controversia relativa a la cláusula suelo, tanto de lo deducido en la demanda como de lo deducible, de modo que la cuestión que ahora es objeto de debate ya ha sido resuelta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que declara la nulidad de aquella sin que pueda, ahora, otro tribunal resolver sobre sus consecuencias, habiendo precluido en aquel la posibilidad de articular por los actores sus pretensiones, tal y como se argumenta fáctica y jurídicamente ( art. 222 y art. 400 LECn ) en el escrito de interposición del recurso de apelación, con cita jurisprudencial.

Es más, como declara el Tribunal Supremo las sentencias firmes no son objeto de revisión por cambio de criterio jurisprudencial, por lo que no es causa que justifique la interposición del presente procedimiento el debate sobre las consecuencias derivadas de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 9 de mayo de 2013 que limitaba los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula a partir de dicha fecha y no desde el inicio de la relación contractual a partir del momento de su aplicación, como con posterioridad, tras la controversia entre los tribunales y el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales, declaró el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016.

.- en cualquier caso, se debería desestimar la demanda dado que las pretensiones pecuniarias carecen de determinación no siendo ello una cuestión susceptible de dejarse para ejecución de sentencia, al no estar ante uno de los supuestos del art. 219 LECn ., pues, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, no fijan en la demanda las bases para su cálculo.

No aplicada la cláusula desde la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, en el año 2014, los cantidades reclamadas eran conocidas, a lo que se une que la referencia al recalculo del cuadro de amortización, en cualquier caso, debería ser corregida, pues entraña una doble condena, pues no puede pretenderse la devolución de los intereses indebidamente cobrados y la reducción del capital pendiente de amortizar en función de lo abonado en concepto de intereses cobrados por la aplicación de la cláusula suelo.

Subsidiariamente, si se mantuviera la estimación de la demanda no procedería la condena en costas en la instancia, al presentar la cuestión serias dudas de derecho.

SEGUNDO.-La excepción de cosa juzgada.

Delimitado en el fundamento de derecho precedente el objeto de la presente resolución, se ha de analizar, en primer lugar, si es ajustada a derecho o no la sentencia de instancia cuando desestima la excepción de cosa juzgada aducida al contestar, pues de proceder su apreciación se revocaría aquella desestimándose la demanda, sin necesidad de dar respuesta a los demás motivos de discrepancia aducidos por la parte apelante.

A tal efecto debemos reflexionar sobre las siguientes cuestiones:

I.-El significado de la excepción de cosa juzgada.

Esta Sala al respecto ha declarado en anteriores resoluciones ( sentencias de 22 de Marzo y 6 de Mayo de 1.996 , 14 de Noviembre de 1997 , y 9 de Mayo de 2001 , 26 de Febrero y 11 de Mayo de 2004 y 25 de abril y 28 de diciembre de 2005 , 30 de octubre de 2006 , 6 de abril , 18 de mayo y 20 de octubre de 2009, entre otras y en sus autos de 17 de enero y 7 de noviembre de 2007 , 16 de noviembre de 2009 y 26 de noviembre de 2015 y 14 de enero de 2016 ), lo siguiente:

' la institución de la cosa juzgada material fundada en el principio de seguridad jurídica que en nuestro ordenamiento se recoge en el Título Preliminar de la Constitución, art. 9 nº 3 , tiene por finalidad evitar que terminado un proceso en el que se haya ejercitado un derecho absoluto, puede plantearse otro que pretenda una nueva resolución sobre idéntica cuestión, en la medida en que de aceptarse tal posibilidad se quebraría uno de los pilares del Estado de Derecho, y se podría dar lugar a resoluciones contradictorias de imposible o difícil ejecución, entendiéndose que tal institución tiene dos formas de actuación, la positiva que tiene el efecto de obligar al Juzgador a reconocer la existencia de la resolución judicial en todas las resoluciones que adopte en demandas que presupongan lo juzgado (efecto prejudicial positivo) y la negativa, excepción, apreciable incluso de oficio por la naturaleza de cuestión de orden público que tiene, que impide un nuevo fallo sobre lo juzgado (T.S. 1ª S 12 de Noviembre de 1.994).

Ahora bien, para que tal excepción concurra es necesario que se dé un juicio comparativo entre el proceso en el que se intenta hacer valer y aquél en el que se dictó la resolución que la parte estima produce los efectos de la cosa juzgada, y si bien en esencia cabe decir que tal la produce la parte dispositiva de la misma y no sus razonamientos jurídicos (T.S. 1º S 3 de Noviembre de 1.993, 6 de Abril de 1.990), ello ha de matizarse en el sentido de que la decisión que pone fin al litigio está conformada no sólo por los pronunciamientos explicitados en la parte dispositiva o fallo de la resolución, sino también por aquellas declaraciones que no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el tema decidendi ( T. S. 1ª S. de 28 de Febrero de 1991 y 27 de Noviembre de 1992 ). Es más a juicio de esta Sala se ven alcanzados por la cosa juzgada los razonamientos que sean base o fundamentos del fallo, esto es que constituyan la causa de pedir de la acción ejercitada o motivos de la defensa de la parte demandada aunque sólo se hayan hecho valer como excepción, sin formulación de reconvención, siempre que se den con plenitud de defensa y alegaciones, si es que han integrado la base sobre la que se ha fundado la resolución judicial. Esta idea de que todas las razones que se alegaron o se pudieron alegar ya por el actor ya por la parte demandada, se ven afectadas por la cosa juzgada inspira hoy día el art. 400 nº 2 LECn , que extiende los efectos de la cosa juzgada en un proceso a los hechos y fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados en uno anterior, obviamente que guarden relación con lo que se pretendía en el mismo.

Igualmente ha de tenerse en cuenta que para que podemos hablar de la cosa juzgada, es preciso que se dé la más perfecta identidad de las pretensiones, causa de pedir y partes procesales intervinientes a que se refiere el art. 1252 del Código Civil , y hoy día el art. 207 y 222 LECn , teniendo en cuenta que aquéllas, esto es 'la cosa' es el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del órgano judicial; 'la causa de pedir' es el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir el fundamento o razón de pedir, y la identidad subjetiva de los que son parte en ambos procesos, no debe considerarse como equivalente sólo a la coincidencia física de los litigantes, sino más bien referida también a la 'calidad con la que intervinieron en el proceso', siendo intranscendente que ocupen una posición procesal (demandante o demandado) diversa a la que tenían en el pleito inicial, y sin olvidar que conforme al párrafo in fine del citado precepto, hay identidad cuando los litigantes en el segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad (expresión que se ha entendido no limitada a la solidaridad obligacional del art. 1137 Código Civil , sino extensible a la jurídica de quien en un segundo litigio, ejercita la misma acción, invoca los mismos fundamentos y se apoya en idénticos títulos que el actuante en el primero (T.S. 1º S. 2 de Mayo, 14 de Noviembre de 1.983 y 14 de Marzo de 1.982, 1 de Febrero de 1.991, 18 de Noviembre de 1997 y 24 de Octubre de 1998, entre otras), o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tiene derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas.'.

Esta doctrina se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus recientes sentencias de 1 de marzo y 28 de febrero de 2007 , habiendo declarado en esta última lo siguiente: ' Así es, ya que la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa mención de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , y de 17 de julio de 2004 , la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos:

'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ).

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).'

Por otro lado, no se ha de obviar lo declarado recientemente por el Tribunal Supremo, Sala Civil sobre esta excepción y la incidencia que sobre ella ha de tener el art. 400 LECn ., así:

.- en su sentencia de 17 de junio de 2009 se dice: ' La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 26 de junio , 18 y 21 de septiembre de 2.006 , 31 de enero de 2.007 , 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008 , entre otras -.

Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2.006 , 28 de febrero de 2.007 y 6 de mayo de 2.008 .

Tal identidad entre la ' res iudicata ' y la ' res iudicanda ' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 y 28 de febrero de 2.007 .

El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior - lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso -.

No desaparece la identidad subjetiva entre los dos procesos cuando se llama al segundo a personas que no lo habían sido al primero, si ello se hace con el fin de crear una apariencia de diversidad carente de razón bastante - sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 25 de febrero de 1.984 , entre otras -. '.

.- en su sentencia de 25 de junio de 2009 se dice '... El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' y en su apartado 2 que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.

Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto -la primera para el reintegro de determinadas cantidades y la segunda para pago del precio correspondiente a contratos de arrendamiento de obra- de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa lógicamente en hechos y fundamentos jurídicos diversos, por lo que tal situación no ha de ponerse en relación con la posibilidad de litispendencia entre uno y otro proceso y sí, por el contrario, con la llamada acumulación objetiva de acciones que es facultativa y no necesaria para el actor como dispone el artículo 71.2 de la misma Ley cuando establece que 'el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre si '.

Finalmente, en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 hemos declarado al respecto lo siguiente:

'PRIMERO.- La primera de las cuestiones que se suscitan a esta Sala a medio del recurso que interpone la recurrente frente a la sentencia de instancia, que ha acogido en su integridad la pretensión adversa en reclamación de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso por T. El Dodro S.L. del contrato de arrendamiento de obra que ligaba a las partes, lo es la de la trascendencia que ha de darse al comportamiento procesal de la demandante cuando en sede de juicio monitorio anterior al presente proceso, en que se le requirió por la contratista del pago del precio del contrato una vez concluidas las obras, atendió a dicho requerimiento satisfaciéndolo sin oposición o reparo alguno, actuar en que se incide por la parte apelante en su escrito de recurso, entre otras alegaciones, para concluir con solicitud de dictado de sentencia por la que se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda con expresa imposición a la actora de las costas procesales.

' SEGUNDO.- La cuestión suscitada atañe al instituto de la cosa juzgada en su función negativa, que excluye, conforme a ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, efecto que se extiende incluso a cuestiones no juzgadas en cuanto no deducidas expresamente, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en otro posterior, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la L.E.Civil de 2000 .

La cosa juzgada afecta a ' lo deducido y lo deducible', en el sentido de que no se impide que la cosa juzgada despliegue su eficacia por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primer proceso pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial.

Doctrina ésta que es la hoy recogida en el artículo 400.2 de la L.E.Civil . Dicho precepto establece:

' 1.- Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

La Exposición de Motivos de la L.E.Civil indica con respecto a esta preclusión en su apartado VIII:

' Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.

Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos....'

Y en su apartado IX:

' En cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, rehuyendo de nuevo lo que en ella sería doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de índole casi metajurídica y, conforme a la mejor técnica jurídica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos.

Con esta perspectiva, alejada de la idea de la presunción de verdad, de la tópica 'santidad de la cosa juzgada' y de la confusión con los efectos jurídico-materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la específica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos.'.

Esta doctrina se reitera en resoluciones posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, debiendo destacarse a tal efecto:

.- la sentencia de 8 de enero de 2015 en la que se dice:

' Como señala la STS 123/2013 de 11 de marzo , que sigue la más reciente 650/2014, de 27 de noviembre , la presunción histórica de que lo juzgado debía ser tenido por verdad - quia res iudicta pro veritate accipitur (porque la cosa juzgada se tiene por verdad)- se ha reconducido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a una institución de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material - 'non bis in idem' - que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse, como han señalado las SSTS 360/2012, de 13 de junio , 826/2011, de 23 de noviembre y, 155/2014, de 19 de marzo , entre otras muchas.

Cuanto antecede se proyecta sobre litigios posteriores, de forma tal que, el Tribunal, que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de ésta.

Siguiendo la STS 194/2014, de 2 de abril , 'el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Según se declara en al STS de 26 de enero de 2012 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran en efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, RC 1515/2007 )'.'.

.- la sentencia de 9 de enero de 2013 declara:

' CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.

-.

5. Cuando no son las mismas las pretensiones y el título jurídico en virtud del que se pretenden individualiza la acción, el artículo 400 LEC no obliga al demandante a efectuar en la demanda una acumulación eventual de acciones, que no viene impuesta por el artículo 71.2 LEC .'.

II.-El criterio de esta Sala en la materia.

En nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2017 dictada en el rollo de apelación nº 283/17 , hoy firme, declarábamos lo siguiente:

'PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por el Sr. Armando y Sra. Beatriz en reclamación de cantidad con sustento en la declaración, en sentencia firme dictada el 1 de marzo de 2016 por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial, de nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario de autos (se insta la devolución de los intereses indebidamente cobrados por dicha cláusula desde el día 9 de mayo de 2013)...

Y frente a este pronunciamiento desestimatorio se alza la representación actora sosteniendo sus pretensiones de devolución de intereses indebidamente cobrados por virtud de la cláusula suelo..

Alega la apelante que se ha apreciado en la sentencia apelada erróneamente la concurrencia de la excepción de cosa juzgada opuesta de adverso reputando precluidas tanto las acciones para solicitar la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula suelo en su día declarada nula, como incluso las acciones declarativas de nulidad de algunas cláusulas accesorias, la de repercusión de gastos e interés moratorio, incurriendo en errónea aplicación del artículo 400 LEC y del art. 222 LEC . Añade, con cita de la doctrina que entiende de aplicación al caso, que se ha infringido el artículo 83 LGDCU al haberse avalado la aplicación de la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos del notario, registro y hacienda inherentes a la escritura de préstamo y que en igual infracción se ha incurrido con respecto a la cláusula de interés moratorio. Invoca la aplicación de oficio o a instancia de parte del derecho europeo para que el consumidor no se vea vinculado por una cláusula abusiva en sustento de la pretensión que deduce en esta alzada de condena la demandada a la devolución del indebidamente cobrado por la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de firma de la escritura. Y finalmente, alegando que el artículo 400 LEC suscita dudas interpretativas, insta la no imposición de costas a ninguna de las partes por tratarse de una cuestión que suscita dudas de derecho.

SEGUNDO.-Entrando al conocimiento de las cuestiones suscitadas por la estimación en la sentencia apelada de la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada frente a la reclamación del importe de los intereses satisfechos por los prestatarios por la aplicación de la cláusula suelo que fue declarada nula en sentencia firme dictada el día 1 de marzo de 2016 por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial, por la que al respecto se confirmada la dictada en fecha 20 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Bilbao en proceso ordinario seguido bajo el nº 940/2014 a instancia de los hoy actores frente a la entidad bancaria aquí demandada en ejercicio de acción declarativa individual de nulidad de condiciones generales, proceso en que esta parte hoy apelante desistió de deducir la reclamación que ahora nos ocupa tal y como expone en su escrito de demanda, por razón de determinada controversia doctrinal sobre la procedencia o no de la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de la cláusula suelo, conviene recordar la doctrina contenida entre otras en STS de 27 de octubre de 2006 , la que expone: 'Como dice la sentencia de 15 de julio de 2004 , la jurisprudencia sobre cosa juzgada es muy abundante y reiterada; aparte de numerosas sentencias que han sacado puntos específicos y problemáticos, las sentencias de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueron las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( sentencias de 11 de marzo de 1985 y 25 de mayo de 1995 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( sentencias de 27 de octubre de 20 y 15 de noviembre de 2001 ). C) La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( sentencia de 27 de octubre de 2000 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( sentencias de 30 de julio de 1996 , 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con pretensiones complementarias de otro principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, donde objetiva o causalmente el actor puso hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( sentencias de 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( sentencias de 3 de abril de 1990 , 3 de marzo de 1992 , 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996 ). '

Debemos destacar el apartado E ) antedicho pues en él el alcance de la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ).

Y es esto último precisamente lo que acontece con la pretensión restitutoria de intereses ejercitada por los ahora recurrentes en el presente procedimiento, íntimamente ligada a la declaración de nulidad por virtud del artículo 1303 del Código Civil . Como ha venido declarando con reiteración el Tribunal Supremo ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 2997 , 1 de febrero de 2003 , 8 de enero de 2007 - ) y recuerda la doctrina de las Audiencias ( por todas recientes SS AP Valencia, sec. 7ª, de 25 de noviembre de 2015 ; Pontevedra Sec. 3ª, de 27 de enero de 2015 ; Las Palmas Sec. 5ª de 20 de enero de 2016 ; Tarragona Sec. 1ª de 15 de marzo y 6 de junio de 2016 ; Barcelona de 7 de febrero de 2017 ; Cáceres Sc.. 1ª de 11 de enero y 22 de febrero de 2017 , entre otras muchas ) la obligación de devolución nace de la ley por lo cual no requiere petición expresa, debiendo aplicarse de oficio el precepto sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido. Y aquí lo que ocurrió no es ya que la parte no hubiera efectuado petición expresa al respecto, sino que por razón de los distintos pronunciamientos judiciales a que se refiere renunció en aquel proceso ordinario nº 940/2014 efectuar esta reclamación tal y como expuso en el otrosí digo de su demanda al instar la suspensión cautelar de la cláusula suelo - aduciendo ( folio 104 de las actuaciones ) '-que de no acordarse tal medida y habiendo desistido esta parte de la reclamación de cantidades- no tendría posibilidad alguna de recuperar lo indebidamente cobrado durante la tramitación del procedimiento - ' -, de tal manera que siendo la que nos ocupa cuestión deducible y no deducida porque la parte así lo decidió libremente no puede ahora eludir el efecto negativo de la cosa juzgada.

TERCERO.-De la prueba documental aportada y de los hechos no controvertidos por las partes, se deduce que:

a.- la parte actora-prestatarios hipotecantes en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado con la demandada, en escritura pública de fecha 4 de enero de 2008 (doc. nº 1 demanda), presentaron en el año 2014 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao demanda de Juicio Ordinario nº 355/14 para obtener la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis del referido contrato que fijaba un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable ( cláusula suelo- techo), sin que en su suplico se solicitara, expresamente, la devolución de lo indebidamente percibido por la entidad bancaria y demás consecuencias que de la nulidad solicitada se deriven de lo dispuesto en el art. 1303 Cº Civil .

Con fecha 31 de octubre de 2014 se dictó sentencia estimatoria de la misma, hoy firme (doc. nº 2 demanda).

b.- en el actual proceso los actores presentan demanda el día 11 de julio de 2017, tras el incumplimiento voluntario de la demandada de las consecuencias de tal nulidad y la desatención de la reclamación extrajudicial a ella dirigida el 19 de abril de 2017 ( doc. nº 3 y 4 demanda), una vez, por tanto, superada la polémica jurisprudencial tras el dictado por el TJUE de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 que consideró contraria al art 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , la limitación temporal para reclamar lo indebidamente cobrado por la cláusula suelo declarada nula a lo satisfecho desde el día 9 de mayo de 2013, como declaró el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de dicha fecha, siendo procedente la devolución de las cantidades indebidamente cobradas con plena retroactividad, así como las consecuencias a ello inherentes conforme al art. 1303 Cº Civil , siendo esto último lo interesado en la demanda en la que se aduce la existencia, en su día, de reserva de la acción restitutoria, la cual no se acredita.

Si ello es así, resulta que lo ahora pretendido no es otra cosa que los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula contractual como la de autos previstos legalmente en el art. 1303 Cº Civil , respecto del cual esta Sala, entre otras en su sentencia de 14 de febrero de 2018, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera , declaraba lo siguiente:

' Decretada la nulidad del contrato, en este caso, con mayor precisión terminológica su anulabilidad por error, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de mayo de 2014 , las consecuencias del error y de la resolución contractual son equivalentes, pues en ambos casos el objeto de la acción es la ineficacia del contrato con la consecuencia de la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones. ' La jurisprudencia ha reiterado que la ineficacia y los efectos que señala el artículo 1303 es aplicable a todo tipo, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, lo que coincide con los que señala el artículo 1124 de la resolución y que, en todo caso, su finalidad es ' conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidados', tal como dice la sentencia de 15 abril 2009 que cita otras muchas anteriores y reitera la de 5 marzo 2010.

Es más en una sentencia anterior, la de 5 de mayo de 2009 se declara al respecto lo siguiente:

' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que ' el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales '

..

De igual modo, así lo considera, el Tribunal Supremo, Sala Primera, para supuestos de productos bancarios como los de autos o similares, entre otras en sus sentencias de 24 de octubre , 30 de noviembre ( AFS de Eroski ) y 20 de diciembre de 2016 declarando en esta última:

'1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos:

'1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

'Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

'2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

'Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'...'.

Por tanto, las consecuencias de la declaración de nulidad son ope legis, de oficio, sin que la no solicitud por las partes en el proceso impida su reconocimiento por el Tribunal, no implicando incongruencia alguna su concesión, a no ser obviamente que se haya dado una renuncia expresa y clara, de modo que en una sentencia como la dictada por el Juzgado de lo Mercantil en el presente caso, además no hay razón para que la parte actora no hubiera deducido su pretensión actual, incluso aunque entonces ya se hubiera dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y ni siquiera se habían planteado las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, pues tales datan del año 2015, existiendo criterios jurisprudenciales diversos de no aplicación de la citada sentencia de 2013 en atención a la primacía del Derecho Comunitario, estando, por tanto, ante una cuestión que de conformidad con el art. 400 en relación con el art. 222 LECn . se encuentra afectada por la cosa juzgada que nace de la sentencia firme del referido Juzgado, pues las partes son las mismas, al igual que la causa de pedir ( el contrato de préstamo con garantía hipotecaria) y la acción de deducida, pues la acción de nulidad derivada del carácter abusivo de la cláusula contractual, lleva implícita como efecto ' ope legis', la íntegra y recíproca restitución de las prestaciones realizadas, de conformidad con el art. 1.303 del Código civil , de tal manera que siendo la que nos ocupa cuestión deducible y no deducida porque la parte así lo decidió libremente no puede ahora eludir el efecto negativo de la cosa juzgada.

Este criterio, si bien es cierto que es objeto de discrepancia al existir otras Audiencias Provinciales que admiten la posibilidad de planteamiento posterior de lo que se llama la acción restitutoria que a juicio de la Sala no es tal al no tener entidad propia, como se ha razonado; sin embargo, es compartido por otras, como la Audiencia Provincial de Valladolid, Sec. 1ª quien en su sentencia de 2 de marzo de 2018 razona lo siguiente:

' PRIMERO.- D. Eulogio y Dª Genoveva interponen recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 143/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Valladolid, interesando la revocación del pronunciamiento efectuado en dicha resolución por el que se desestima la demanda por ellos formulada contra la entidad mercantil 'Banco Popular Español, S.A.', en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad, por importe de 3.330,00 €, así como el recálculo del cuadro de amortización ante la nulidad del tipo mínimo aplicado, más intereses del artículo 1.108 del Código Civil en relación con el artículo 576 del Código Civil , como consecuencia de la nulidad resuelta en sentencia de nulidad firme de fecha 26 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Lo Mercantil número Uno de la cláusula sita en la escritura de 27/12/2012 del tipo mínimo 3,5%.

La resolución recurrida desestima los pedimentos de la demanda formulada al considerar que concurre la excepción de cosa juzgada y contra este pronunciamiento se alza el recurso de apelación que nos ocupa insistiendo en la procedencia de las pretensiones ejercitadas en la demanda interpuesta una vez obtenida la declaración de nulidad de las estipulaciones contractuales que fueron combatidas en el anterior procedimiento

SEGUNDO.- El recurso de apelación en dichos términos interpuesto no debe estimarse.

Sobre la apreciación de la excepción de cosa juzgada en supuestos similares de no interesar expresamente -intencionada o involuntariamente-, en la demanda en la que se solicitaba la declaración de nulidad de una cláusula suelo los efectos derivados de dicha nulidad, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en repetidas resoluciones, las más recientes sentencias de 20 de febrero , de 3 de mayo , 28 de junio , 20 y 28 de julio y 29 de septiembre de 2017 . Por ello, la solución ahora ha de ser idéntica. Se reproducen íntegros los argumentos de las citadas sentencias por ser plenamente aplicables al supuesto de autos pues el caso en ellas resuelto procedía también en alguna de sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de esta ciudad:

' la demandada entidad bancaria alega y sostiene en el presente recurso, la aplicabilidad de la excepción de cosa juzgada, al sostener que entre aquel procedimiento, resuelto y firme, concurren las identidades subjetivas y objetivas requeridas para la aplicación de tal instituto, en particular, la aplicación al caso del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/2000, de 7 de Enero, porque esa parte demandante, pudiendo perfectamente articular en aquel procedimiento de origen la reclamación concreta de cantidad que ahora se ejercita, no lo hizo. Este Tribunal no participa de las conclusiones y valoración jurídica que en el caso concreto de autos, realiza la sentencia de instancia, con argumentos que no son compartidos. Efectivamente, la doctrina general sobre la 'cosa juzgada material', interpreta el artículo 400 de la LEC , como el que regula la preclusión para alegar hechos y fundamentos jurídicos y obliga al demandante (o reconviniente) en el caso de que su pretensión pueda fundarse en diferentes hechos o fundamentos de derecho, a alegar todos aquellos que le resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla demanda, sin posibilidad de reservarlos para un procedimiento posterior; y en relación a la cosa juzgada, su apartado segundo concluye que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este. Dispone el art. 400.1 Ley de Enjuiciamiento Civil que '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda ya la contestación'. Efectivamente, lo que viene a establecerse en el reseñado precepto es que para apreciar la identidad de la causa de pedir -existiendo, lógicamente, identidad de petición, que es, precisamente, el presupuesto fáctico que se contempla en el artículo 400.1 de la Ley Procesal -, han de ser tenidos en cuenta no sólo los hechos invocados en el proceso precedente para individualizar la petición allí efectuada, sino también aquellos otros que pudieron ya invocarse entonces, incluso si los mismos configurasen un título jurídico distinto del expresamente invocado para fundar la petición (Sentencia del Tribunal Supremo de 4-2- 16).

TERCERO.- En conclusión, como resulta de la doctrina jurisprudencial, la cosa juzgada abarca no sólo lo deducido en la demanda, sino también lo deducible; abarca no sólo la causa de pedir deducida, sino también las causas de pedir deducibles durante el primer proceso aún a pesar de que no fueran deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, incluso aun aceptando que se trate de causas de pedir distintas, como resulta actualmente del artículo 400 en relación con el artículo 222 L.E.C . y antes de la propia doctrina jurisprudencial, en cuya virtud se puede afirmar que el ordenamiento jurídico contiene una regla de preclusión expresa de alegación de hechos y fundamentos jurídicos deducibles y no deducidos en un anterior proceso, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado quiebra las garantías jurídicas del amenazado.

En el caso de autos, no se trata de pretensiones diversas, provenientes de unos mismos hechos y de una misma razón de accionar con origen el contrato de préstamo suscrito entre las mismas partes, sino de una misma 'causa petendi', porque en el primer proceso se accionaba en pretensión declarativa para la obtención de un pronunciamiento judicial sobre nulidad de la cláusula de referencia, la que desde luego dará lugar, en su caso, a los efectos 'ex lege' del artículo 1.303 del Código Civil (derecho al reintegro de las cantidades satisfechas).

Ahora se acciona en reclamación de las cantidades adeudadas, por ese mismo concepto, por mismos hechos, por misma 'causa petendi' ante la falta de cumplimiento voluntario de la entidad demandada ante la Sentencia anterior (podría haberse actuado en consecuencia evitándose juicios y gastos). Porque declarada la nulidad de referida cláusula sus efectos 'ope legis', los completa la restitución de las prestaciones, que se encuentran implícitos en referida declaración, que sirve de título ejecutivo, sin necesidad de que los referidos efectos, automáticos y legales, sean luego desglosados separadamente en otro procedimiento, innecesario, luego de alcanzado ya un pronunciamiento judicial que lo legitima. En el caso de autos no se trata de pretensiones diversas, como se matiza en la moderna Jurisprudencia, para no admitir el instituto de la 'cosa juzgada'.

Razona la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 21-7-16 , que no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión formulada que no lo fuera en anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC , donde la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. No se trata ahora de una nueva pretensión reivindicativa de una reclamación de cantidad adeudada, porque ello, ya se articulaba completamente al ejercitarse la pretensión declarativa de nulidad, que conlleva, insistimos 'ope legis', la íntegra y recíproca restitución de las prestaciones realizadas, ex artículo. 1.303 del Código civil '.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que apreciándose la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia de 31 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 355/14, debe desestimar la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación del recurso de apelación y consiguiente desestimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandante ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Socc. Coop de Crédito, contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao , en los autos de Juicio Ordinario nº 676/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por Virgilio y Rosana , representados por la Procuradora Sra. González Cobreros, contra Caja Laboral Popular, Socc. Coop de Crédito, representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas a la parte actora y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Caja Laboral Popular, Socc. Coop de Crédito el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 011918. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.