Sentencia CIVIL Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 284/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00290/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0003935
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000579 /2018
Recurrente: LIBERBANK S A
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: SANDRA BARON SARO
Recurrido: Estefanía
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 284/19
En OVIEDO, a diecisiete de Septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº290/19
En el Rollo de apelación núm. 284/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
579/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, siendo apelante LIBERBANK S.A.,
demandado en primera instancia, representada por el Procurador DON URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ y
asistido por la Letrada DOÑA SANDRA BARON SARO; y como parte apelada DOÑA Estefanía , demandada
en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
y asistida por el Letrado DON IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña
María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Sentencia en fecha 24 de Abril de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, en nombre y representación de Dª Estefanía contra la mercantil LIBERBANK, S.A. debo declarar y declaro la abusividad y por tanto, la nulidad radical en el contrato de crédito de fecha 23 de abril de 2008 del apartado que establece la comisión de apertura - 180,00 euros y la comisión por reclamación de posiciones deudoras - 30 euros, condenado a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad abonada por la misma en concepto de comisión de apertura y a la devolución o restitución de las cantidades que pudieran haber sido abonadas por la misma en concepto de gastos por reclamación de posiciones deudoras aplicadas por tal entidad al contrato de crédito, a que deberá determinarse en ejecución, más los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11.09.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda, en la que la actora, en relación al contrato de préstamo personal suscrito con la entidad financiera demandada, en fecha 23 de abril de 2008, solicita la declaración de nulidad por abusividad y falta de transparencia de las comisiones tanto de apertura como por reclamación de posiciones deudoras, establecidas en el condicionado general del mismo, con imposición de costas.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada, invocando en primer lugar que la declaración de nulidad en este caso no es procedente al haber sido cancelado el préstamo hace más de nueve años, por lo que sostiene que en base a los principios de seguridad jurídica y orden publico económico habría de reputarse la inexistencia de objeto litigioso y consiguiente falta de interés de la actora en instar la declaración de nulidad, para ya en cuanto al fondo, limitar la impugnación expresa al pronunciamiento que declara la nulidad de la comisión de apertura invocando en su apoyo la doctrina establecida al respecto por el TS en su sentencia de pleno 23 de enero de 2019.

Respecto a esta última, en el escrito de oposición al presente recurso la actora, asumiendo la improcedencia de fundar la abusividad de la citada comisión de apertura en base a su propio contenido, de acuerdo con la doctrina sentada al respecto en la citada sentencia de pleno del TS de 23 de enero de 2019, sostiene, ello no obstante, que en este caso la declaración de nulidad de la comisión de apertura habría de ser mantenida en cuanto no cumpliría la misma en este caso el requisito de transparencia, al no haber acreditado la demandada que se hubiera informado previamente sobre la inclusión de tal comisión en el contrato de préstamo personal.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación se rechaza, en cuanto tratándose la nulidad fundada en la abusividad de una nulidad de pleno derecho o radical, de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, cuya notoriedad excusa su concreta cita, no es la misma susceptible de prescripción ni puede convalidarse por el transcurso del tiempo. Ello determina que no sea obstáculo para su ejercicio que el contrato ya se hubiera consumado, pues su vencimiento y agotamiento de sus efectos, no extingue el derecho al reintegro de las prestaciones que hubieran sido exigidas durante su vigencia en aplicación de las cláusulas que se reputen abusivas. Podría existir una falta de interés y consiguiente legitimación para instar la misma respecto de aquellas cláusulas que al no haber sido aplicadas no generaron ese derecho al reintegro, o bien aquellas que no pueden ser aplicadas en un futuro, como seria por ejemplo la de vencimiento anticipado, pero respecto de aquellas en que existió efectiva aplicación en perjuicio del consumidor, ha de estimarse que, de ser procedente la declaración de abusividad, asiste derecho al consumidor, aun consumado el contrato, a solicitar tal declaración y consiguiente derecho al reintegro. En este caso no se ha discutido la aplicación durante la vigencia del contrato de ambas comisiones y por ello ha de estimarse existe legitimación en la actora para postular la declaración de nulidad al ser ello presupuesto para obtener la devolución de las cantidades que indebidamente abonadas en base a cláusulas que se reputen abusivas, y con ello para restablecer el perjuicio patrimonial que durante la vigencia del contrato le hubiera sido generado con su aplicación.



TERCERO.- A distinta conclusión ha de llegarse en relación al segundo de los motivos de impugnación.

Ello es así porque si bien esta Sala en resoluciones precedentes, ha resuelto la cuestión relativa a la abusividad o no de la comisión de apertura desde el punto de vista de su contenido, en los mismos términos recogidos en la sentencia de primera instancia, ello no obstante, se trata de un criterio que en este momento no puede ser mantenido al haber sido desautorizado por la reciente sentencia de pleno del TS núm. 44 de 23 de enero de 2019, que esta Sala al igual que ha sucedido en otros supuestos, ha de tomar como referencia en la resolución de idéntica pretensión a la articulada en la demanda, en cuanto si bien se trata de una sola sentencia, que en cuanto tal no constituye doctrina legal, según reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras en las STS de 29 de noviembre de 2002 y 15 de octubre de 2008, al exigirse para ello la existencia de '... dos sentencias de esta Sala de Casación Civil sobre interpretación y aplicación de la Ley u otras fuentes del derecho, respecto a casos idénticos', ello no obstante se trata de una sentencia dictada con unanimidad por el Pleno de los Magistrados que la integran a la que por ello esta Sala estima debe ajustarse la resolución de la cuestión que resuelve, idéntica a la planteada en esta alzada.

En la citada sentencia de Pleno en relación a esta comisión de apertura se razona que no puede darse a la misma igual tratamiento que al resto de las comisiones, de modo que su validez no está supeditada a la prueba por la entidad financiera de la efectiva realización del servicio a cuyo pago responde, en cuanto la misma, ' no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Añadiendo que 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios'.

A partir de esa integración de la comisión de apertura en el precio del préstamo, se razona en la citada Sentencia de Pleno que 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.' Continua razonando el TS en la misma que' La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'.

Teniendo en cuenta por ello que el único control que puede hacerse de tal comisión lo es el de transparencia reforzada, en relación al mismo, la sentencia del Pleno del TS ya citada razona que ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

Finalmente en relación a este juicio de transparencia se concluye su normal existencia cuando de préstamos hipotecarios que es el enjuiciado se trata, razonando al respecto que ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Pues bien la citada doctrina es perfectamente trasvasable al crédito personal aquí litigioso, en cuanto notoriamente la comisión de apertura no es exclusiva ni propia de los préstamos hipotecarios sino aplicable a todos tipo de préstamo, algo que es conforme con la finalidad propia de la misma según la normativa que la regula y además aun cuando ello no fuera asi, no podría acogerse la falta de transparencia también invocada en la demanda y que se reitera en el escrito de oposición para sustentar en la misma el mantenimiento de la declaración de nulidad.

Ello es asi porque en este concreto caso ha de estimarse concurrente tanto el requisito de incorporación, aplicable a toda condición general, como el de transparencia reforzada exigible en contratación con consumidores. El de incorporación porque la comisión de apertura incluida en el préstamo cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez, exigidos por el artículo 5.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de Condiciones Generales de la Contratación, que es la aquí aplicable, así como el actual art. 80.1 de LGDCU, tras la reforma que del texto refundido llevo a cabo la Ley 3/2014, de 27 de marzo, toda vez que el contenido de la condición general o clausula 3, expresamente se hace referencia al devengo por una sola vez de comisión de apertura, y su cuantía figura en apartado independiente en las condiciones particulares del mismo, siendo por ello su existencia y cuantía en este caso, de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos.

Cumple igualmente el requisito de transparencia. Éste según reiterada jurisprudencia tanto del TS como del TJUE, recogida por citar o una de las más recientes en la STS de 11 de enero de 2019, '..comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo' En este caso el coste económico resulta del hecho de destacarse en el citado condicionado particular el importe de la comisión de apertura. No solo eso, sino que en este caso en la propia demanda la actora reconoce (hecho primero)que al solicitar el préstamo 'le fue presentado redactado ... conforme a su modelo de contratación y sin posibilidad alguna de negociación', de donde resulta la existencia de esa información previa, aunque ello lo fuera a las condiciones generales de la oferta existente en la entidad bancaria para este concreto tipo de préstamo.



CUARTO.- El recurso por ello se acoge en forma parcial al proceder dejar sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura, única objeto de impugnación expresa lo que supone que la estimación de la demanda haya de reputarse también parcial, al mantenerse la declaración de abusividad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, tanto porque no se ha sido objeto de expresa impugnación, cuanto porque de haberlo sido procedería, por cuanto se argumenta en la recurrida mantener, tal declaración de abusividad.

Esa estimación parcial de la demanda determina que se deje sin efecto la condena en costas en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2º de la L.E.Civil.

En cuanto a las de esta alzada, tampoco procede hacer expresa imposición, por asi disponerlo el mismo apartado 2º del art. 398.2º de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por LIBERBANK S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés, en autos de juicio ordinario número 579/2018, seguidos contra la misma a instancia de DOÑA Estefanía a que el presente rollo se refiere, la que se ROVOCA PARCIALMENTE en cuanto se deja sin efecto la declaración de nulidad y consiguiente condena al reintegro de la comisión de apertura pactada en el préstamo suscrito entre las partes en fecha 23 de abril de 2008.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.