Sentencia CIVIL Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 780/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 780/2018 - AUTOS Nº 994/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. RUÍZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 290/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 780/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 994/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ismael contra Dª Leticia , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Ismael contra D.ª Leticia , y en su virtud acuerdo mantener las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 21.10.16 , autos de divorcio n.º 468/16. Sin costas. '.



SEGUNDO.- Que dicha resolución ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal y contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, que se completan con los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia que es objeto de recurso, de 18.6.2018 desestima la demanda presentada por Ismael contra doña Leticia y mantiene las medidas adoptadas en sentencia de 21.10.2016. Pretendia en aquella, la modificación de las medidas del menor Marino , hijo de ambos, nacido el NUM000 .2012. La sentencia de 21.10.2016 aprueba el divorcio y el convenio regulador alcanzado por los esposos, atribuyendo la custodia a la madre, al residir el demandante en DIRECCION000 en aquel tiempo. En la actualidad, dice que trabaja en Granada, donde esta empadronado. Solicitaba se le concediera la guarda del hijo y en su defecto, se estableciera la guarda y custodia compartida . En atención a su capacidad para atender al hijo, a su horario mas amplio que el de la demandada y al hecho de residir ahora en Granada donde cuenta con vivienda, es la base de su petición. En el escrito de contestación, niega que el hecho de que se conviniera atribuir la custodia a la madre se debió a residir el padre en DIRECCION000 , lo que hizo con posterioridad sin que nada le impidiera residir en Granada, de modo que el trabajo del demandante no ha cambiado desde el divorcio donde ya lo hacia cuando se firma el convenio en octubre de 2016; admite que el demandante no ha desatendido al hijo cuando la madre ha trabajado de tarde en la peluquería que regenta, narrando descuidos del padre o lo que asi califica en cuanto a llevarlo al servicio de Urgencias Medicas en ocasiones en que lo precisaba el menor.

Se analizan en la sentencia se examina la pretensión, los requisitos de la modificación de medidas, el cambio de circunstancias que se señala como base de la pretensión, la no negada capacidad del demandante para hacerse cargo de la custodia del hijo, y la inexistencia de sustanciales cambios para acceder a la petición.



SEGUNDO.- En primer lugar la apelante denuncia error en la valoración de la prueba, y acude al principio favor filii para buscar el éxito de su pretensión.

La sentencia, cuyo examen es imprescindible para examinar la acción que se ejercita, que como señala el art.

775 CC comporta un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron las que se quieren alterar, en este caso de común acuerdo de ambos progenitores. No se cuestiona la capacidad del padre para atender al hijo, ni que haya descuidado la atención al mismo, así lo admite la propia demandada, y una y otra circunstancias quedan sobradamente acreditadas sin que se precise incidir en ello. No dice en su demanda, que antes del divorcio convivía con quien era su esposa, con el hijo de ambos y con un hijo de ella de una anterior relación, hermano de Marino . Tampoco que la nueva situación no supone modificación alguna con la anterior, y que en lo nuevo, las nuevas circunstancias han sido creadas por quien recurre, que vivía en Granada antes del divorcio y voluntariamente decidió hacerlo en DIRECCION000 . Es evidente que no autoriza la norma a alterar a capricho, por mas que le siga un buen deseo, la situación del hijo y de la familia toda, debiendo obedecer a razones de peso, sustanciales, ajenas a la voluntad del que pide esa modificación.

Ya cuando firma el convenio regulador, la demandada era peluquera y tenía similar horario, y así se compaginaban en el cuidado del hijo .

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Es doctrina de esta Audiencia y en general de las Audiencias Provinciales, contienen, entre otras muchas, las SAP Álava, Secc. 1ª, de 16 de diciembre de 2011, rec. 203/2011 , 26 de enero 2012, rec. 575/2011, 13 noviembre 2014, rec. 338/2014, 31 marzo 2015, rec. 41/2015, que el cambio exigido por los art. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. No debe haberse provocado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo.



TERCERO.- La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio ; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , ' Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.' La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: ' La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Ha de ponderarse, en el proceso actual, si se acredita cambio sustancial de circunstancias, en orden a activar las posibilidades que abre el 775 LEC para modificar las medidas, que en este caso de adoptaron de común acuerdo, y que como se ha visto, de manera unilateral y sin base se pretenden alterar. No se trata, y ello es importante, de negar que ambos tengan capacidades bastantes para atender al menor, y ello ha de destacarse en pro de ambos progenitores, pero esta misma situación lo era cuando se adoptan las medidas del divorcio, y el menor ha pasado los últimos años en este régimen de custodia materna. La sentencia de divorcio data de octubre de 2016, de modo que desde los 4 a los 7 años, la hija ha estado con la madre, y lo que ahora toca valorar es, si han cambiado las circunstancias, si lo han sido por unilateral decisión del apelante, y si ha de alterarse lo que voluntariamente se aceptó en su momento. Se precisa acreditar: - que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, - que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

El interés del menor ' se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'. Y continua ' hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'. En la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015, según la cual, ' la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'. En el mismo sentido, las sentencias del T. Supremo de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, según las cuales, ' siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses...

Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

No cabe sino confirmar el criterio del juzgador, y ello, porque el actual régimen no se ha mostrado perjudicial para la menor, antes al contrario, porque el acogido permite una buena relación paterno filial, es provechosa para la hija y desde luego no se ha dado cambio de circunstancias para alterarlo.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas devengadas ( arts.

398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso promovido por la representación procesal de D. Ismael contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de Granada en procedimiento Modificación de Medidas nº 994/2017, se CONFIRMA la sentencia e imponen al apelante las costas del recurso.

Dese al depósito el destino legal si se hubiere constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 078018, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA