Sentencia CIVIL Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 117/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00290/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000463
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000106 /2018
Recurrente: Juan Luis
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA
S E N T E N C I A Nº 290/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000106 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2019, en
los que aparece como parte APELANTE , Juan Luis , representado por el Procurador de los tribunales, D.
PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. EDUARDO MAZAIRA PEREZ, y como parte
APELADA , ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado Dª. MACARENA BERNAL

CARMONA, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE
PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: '1 Estimar en parte la demanda interpuesta por don Juan Luis frente a Abanca Corporación Bancaria S.A., declarando la nulidad de la cláusula Tercera bis, apartado e), del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en escritura pública de fecha 17 de julio de 2009 en cuanto establece un límite a la variación del tipo de interés remuneratorio.

2 Condenar a la demandada a reintegrar a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia mediante la liquidación de los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

3 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de 20 días, del que conocerá la audiencia provincial.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. El proceso versa sobre la determinación de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario. Firme el pronunciamiento que declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, apartado e) del contrato formalizado en la escritura pública de 17.7.09, se pretende que se concrete la decisión de condenar a la demandada prestamista a restituir las cantidades indebidamente percibidas en ejecución de la estipulación nula. La sentencia de instancia acordó que la concreta cuantificación de dicha suma se llevara a cabo en ejecución de sentencia; el demandante pretenderá que este pronunciamiento se especifique respecto de la forma en que se debe efectuar el recálculo de las cantidades debidas. También será objeto de recurso la decisión de la sentencia de no condenar en costas a la demandada.

2. La demanda anticipaba que pretendía la restitución de dichas cantidades, cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de la celebración del contrato, advirtiendo sobre la circunstancia de que dicha determinación era susceptible de ser realizada en fase de ejecución mediante operaciones aritméticas. Sobre ello precisaba que la demandada debería ' recalcular y rehacer los cuadros de amortización, excluyendo dicha cláusula suelo determinando y contabilizando el total capital que efectivamente debió ser amortizado '.

3. El hecho séptimo de la demanda informaba de que, tras el rechazo de la reclamación previa formulada por el cliente al amparo del RDL 1/2017, el banco había procedido al ingreso en favor del demandante de la suma de 4.004,68 euros en concepto de ' retrocesión del suelo ', lo que resultaba incoherente con una información facilitada por el propio banco en la que, por el mismo concepto, figuraba al suma de 5.426,99 euros. La demanda iba acompañada de un informe pericial elaborado por la economista Sra. Africa , que concretaba la cuantía abonada en exceso en la cantidad de 4.256,29 euros, y señalaba la exigencia de que se procediera al recálculo del cuadro de amortización, pues se habría amortizado menor cantidad de la que debería de no haber existido la estipulación en cuestión.

4. En consecuencia, la súplica de la demanda pretendía la condena a la restitución en una doble forma alternativa: ' Se CONDENE a la demandada a RESTITUITUIR/REINTEGRAR a mi representado las cantidades que hubiera podido COBRAR INDEBIDAMENTE/EN EXCESO/O DE MÁS EN CONCEPTO DE INTERESES, en aplicación de dicha cláusula declarada nula , desde el inicio del aludido contrato , SOBRE LAS BASES de RECALCULAR las sumas realices que se hubieran abonado por el actor en todo el período del préstamo (desde su inicio, retroactivamente), y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar por la demandada sin la aplicación del suelo antedicho, conforme a la fórmula del Euribor mas el diferencial pactado en el préstamo. Cantidad susceptible de determinación mediante operaciones aritméticas que será determinada en ejecución de Sentencia, RECALCULANDO los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, siendo el coste igual a la diferencia entre los intereses cobrados por el Banco menos los intereses que se debía cobrar según el Euribor +diferencial aplicable al no existir cláusula suelo.

Y en su consecuencia SE CONDENE conjunta, alternativa o subsidiariamente a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos que procedan, condenando igualmente a la entidad demandada a RECALCULAR Y REHACER DE FORMA EFECTIVA, EXCLUYENDO dicha estipulación desde el INICIO, LOS CUADROS DE AMORTIZACIÓN del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con mi representado, DESDE SU CONSITUTCIÓN y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo de Litis, DETERMINANDO asimismo, y CONTABILIZANDO EL TOTAL CAPITAL QUE EFECTIVAMENTE DEBIÓ SER/QUEDAR YA AMORTIZADO, desde su constitución, CUYA CUANTÍA SE FIJARÁ EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo hipotecario.

Cantidades que se verán incrementadas en el INTERES LEGAL del dinero aplicado desde el momento en que se materializó cada uno de los abonos/COBROS mensuales, hasta su completa satisfacción , e incrementada en dos puntos desde la fecha de la Sentencia que se dicte conforme al art. 576 Lec , hasa la fecha de la plena satisfacción del actor .

3 . Alternativamente o subsidiariamente , al apartado 2, que SE CONDENE a la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas de acuerdo con el Informe Pericial de Economista Dña Africa (documento 8) que son las siguientes: -4.256,29 euros de coste suelo por diferencia en cuotas a 1.9.2017 - 780,96 euros de intereses legales hasta el 1.10.2017 - total 5.037,25 euros Y a recalcular el cuadro de amortizaciones del préstamo hipotecario fijándose un nuevo capital pendiente en ejecución de Sentencia, partiendo de que a fecha 1.9.2017 el nuevo capital pendiente sin suelo debía de ser 57.579,50 euros según consta en la p. 11 del Informe Pericial, habiendo abonado a dicha fecha, de más al Banco, por aplicación de la cláusula suelo, el importe de 1.311,39 euros, sin perjuicio de ulterior fijación/ liquidación a fecha en que se efectúe del recálculo de cuadro de amortizaciones .

Cantidades minoradas en las cantidades minoradas en las cantidades ya abonadas por el Banco (aludidas en hecho 7º de la demanda a determinar en ejecución de Sentencia dada la oscuridad aludida) y cuya cuantía definitiva se determinará en ejecución de Sentencia.

Cantidades que se verán incrementadas en el INTERÉS LEGAL del dinero según cálculo que se EFECTUARÁ EN EL MOEMNTO EN QUE SE EFECTÚE EL RECÁLCULO DEL CUADRO DE AMORTIZACIONES, teniendo en cuenta las cantidades abonadas por el demandado en la fechas indicadas en hecho 7º de la demanda, y hasta su completa satisfacción , e incrementada en dos puntos desde la fecha de la Sentencia que se dicte conforme al art. 576 Lec , hasta la fecha de la plena satisfacción del actor.' La sentencia de primera instancia 5. La sentencia acogió el pedimento sobre declaración de nulidad de la cláusula y de restitución de las cantidades indebidamente percibidas. Sin embargo, en su apartado 13, la sentencia rechaza la pretensión de recálculo del cuadro de amortización. En la tesis de la sentencia, al pedirse conjuntamente la devolución de la totalidad de lo abonado en su día por aplicación de la cláusula suelo y, al mismo tiempo, la disminución del capital a amortizar en aquella parte que no fue efectivamente amortizada, se produciría un enriquecimiento injusto a favor del prestatario ' al disminuirse el pasivo del prestatario sin previo desplazamiento patrimonial en favor del acreedor que pudiera ampararlo como justa causa (pues ni hubo entrega de numerario para amortizar el capital en su día, ni cabría ya aplicar a tal fin solutorio parte alguna del desplazamiento patrimonial en su día realizado de manera indebida, pues la totalidad del mismo se pide su reintegro al patrimonio del deudor) .' 6. El rechazo del pedimento restitutorio determinó que la sentencia no condenara en costas al demandado.

Recurso de apelación formulado por la representación de la prestataria.

7. El recurrente discrepa de tales pronunciamientos. Sobre la base de subrayar la exigencia de que se restablezca al consumidor en la situación patrimonial que tendría de no haber existido la cláusula nula, el recurso sostiene que no existe la situación de enriquecimiento injusto a la que alude la sentencia, y que en el sistema de amortización francés, como es el seguido en el préstamo, el efecto de la cláusula suelo es el de que el consumidor abone cuotas sobre un saldo pendiente incorrectamente determinado, lo que obliga a pagar más cantidad por intereses y, consecuentemente, a amortizar menos capital.

Valoración de la Sala.

8. La cuestión planteada al recurso ha sido ya, en buena medida, resuelta en casos idénticos por esta Sala de Apelación. Como de sobra es conocido, tras cientos de resoluciones judiciales dictadas por todas las instancias, -incluidos los pronunciamientos del TS y del TJUE-, la cláusula suelo constituye un elemento esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que por ello no admite control de contenido, pero que está sujeta al denominado doble control de transparencia. También resulta comúnmente sabido que el efecto de la nulidad es la retroacción de efectos, y tras los últimos vaivenes de doctrina jurisprudencial (tras el dictado de la STJUE Gutiérrez Naranjo, de 21.12.16, y la STS 123/17, de 24.2 ), resulta asumido que la retroacción se produce desde la fecha de celebración del contrato, con carácter general.

9. Las consecuencias de la declaración de nulidad, tal como se sigue de la jurisprudencia comunitaria, deben poner al consumidor en la misma situación que tendría de no haber existido la estipulación nula. La cuestión suscitada en el presente litigio ha sido ya resuelta, en la misma línea que propone el apelante, por este tribunal en ocasiones anteriores (cfr. sentencias 145/2018, de 18.6 y 80/2019, de 18.2 , entre las más recientes), en las que hemos afirmado, en préstamos que utilizan el sistema francés de amortización, que el importe de la cuota mensual resulta de la aplicación de una fórmula matemática, en la que se utilizan como elementos determinantes de su resultado el capital pendiente de vencimiento, el tipo de interés mensual y el número de meses pendientes de vencimiento (vid estipulación tercera del contrato). En esta forma de calcular la obligación de pago del deudor, las cuotas mensuales permanecen constantes, de modo que en los primeros años de vigencia del préstamo la mayor parte de la cuota viene formada por los intereses, proporción que va cambiando a lo largo del tiempo. Por tanto, el juego de la cláusula suelo determina no sólo el pago de una cuota de cuantía superior a la que correspondería de no existir la estipulación, sino la amortización de un capital menor del que debería haberse amortizado sin la cláusula.

10. Por tal motivo, '... la aplicación (indebida) de la cláusula suelo determina no solo el abono de un mayor interés por el préstamo sino también una variación del importe de la cuota mensual de cada correspondiente periodo, lo que, todo apunta, se traduce también en una menor amortización del capital del préstamo. Así las cosas, para conseguir la plena indemnidad del prestatario consumidor no basta con el mero cálculo de la diferencia entre los intereses cobrados con aplicación de la cláusula suelo y los procedentes intereses sin aplicación de dicha cláusula. Al deber tenerse en cuenta también la incidencia que la aplicación/ no aplicación de la cláusula suelo comporta en la amortización del capital del préstamo. Lo que supone el acogimiento del posicionamiento de los actores- recurrentes en torno a la determinación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ...' 11. Por esta razón, hemos acordado en dichas ocasiones la condena a recalcular el cuadro de amortización del préstamo incluso desde su inicio, ' lo que viene a permitir tanto la correcta determinación del capital amortizado y del pendiente de amortizar como del procedente interés a abonar .' Y sobre ello añadimos que '... una vez recalculado el cuadro de amortización del préstamo, sin aplicación de la cláusula suelo, la entidad bancaria demandada debe restituir a los actores la cantidad percibida de más en concepto de intereses, en razón a la aplicación (indebida) de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la fecha de cada abono ....' 12. Más precisamente, en la sentencia de 19.9.18 afirmamos: 'En principio parece que la consecuencia jurídico/económica procedente es el reintegro de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación del límite mínimo. Pero esta consecuencia, siendo obvia, no es la única.

En efecto, la cuota mensual a través de la cual se devuelve el préstamo obtenido está compuesta por la parte del dinero prestado que se está devolviendo (capital amortizado) ese mes más los gastos de intereses.

La cuantía de esta cuota depende de los siguientes factores: el importe del capital prestado, el tipo de interés, el plazo y la modalidad de cálculo.

Para calcular el importe de cada cuota, el sistema habitualmente más utilizado en nuestro país es el sistema financiero constante, también denominado 'sistema francés', que se caracteriza porque el importe de cada cuota mensual (capital amortizado + intereses) será siempre igual durante la vida del préstamo (salvo cuando se hace la revisión por la fluctuación de los tipos de interés en las hipotecas variables), pero, en cada cuota, los porcentajes de capital amortizado e intereses varían.

El interés se calcula aplicando el tipo de interés sobre el capital pendiente de devolución en cada momento. Por lo tanto, en las primeras cuotas, el prestatario pagará intereses sobre el total de la deuda. Estos intereses compondrán la mayoría de la cuota total y sólo estará amortizando (pagando la deuda) una pequeña cantidad del capital pendiente. Pero con cada cuota, el capital se reduce un tanto, por lo que el mes siguiente estará pagando un poco menos en concepto de intereses. Como la mensualidad es la misma, significa que estará amortizando mayor cantidad de capital. Y así sucesivamente....

En suma, en este sistema de amortización, si se trata de un préstamo a tipo de interés fijo, la cuota a pagar, con la periodicidad pactada (mensual, trimestral, etc.), permanece constante durante toda la vida del préstamo, mientras que, si el préstamo es a tipo de interés variable, la cuota permanecerá constante para cada período de tipo de interés, pero variará en la fecha en que corresponda la revisión del índice de referencia, volviendo a mantenerse constante en el nuevo valor hasta la siguiente revisión. Este sistema de amortización persigue mantener la cuota lo más estable posible, pagando más intereses al principio, y aumentando la suma destinada a amortizar el capital conforme van transcurriendo los pagos de las cuotas.

La elección de este sistema de amortización no es inocente: de un lado, proporciona al prestatario una mayor seguridad, en la medida que garantiza que el importe de la cuota mensual no va a variar o lo va a hacer en un porcentaje escaso; de otro lado, ofrece a la entidad financiera unos beneficios más mayores en tanto que durante los primeros años del préstamo solo se están pagando intereses y no capital, ya que, según este método, se calcula la cuota media a pagar y la primera cuota solamente paga intereses presentes y futuros.

Poco a poco se va pagando más capital, de forma que la última cuota del préstamo pago sólo se paga capital y nada de interés (o un interés residual).

Aunque la fórmula de amortización debería ser neutral para el prestatario, la realidad demuestra que no es así por dos motivos. En primer lugar, al destinarse inicialmente el importe de la cuota al pago de intereses y no de capital, el cliente se convierte en un consumidor cautivo del banco, dado que, si opta por amortizar el préstamo o subrogar al prestamista por otra entidad que ofrezca mejores condiciones, tiene que abonar comisiones por la totalidad del capital, porque no obstante haber satisfecho determinadas cuotas, el importe se ha aplicado al pago de intereses futuros y no de capital. Y, en segundo lugar, porque al estar integrada la cuota por una parte de intereses, calculada al tipo aplicable sobre el capital pendiente en ese momento, y destinarse la diferencia a amortización de capital, la consecuencia de una reducción del tipo de interés es que, además de reducir la cuota -al reducirse los intereses que se cobran-, y como consecuencia de esa reducción, una mayor proporción de la cuota va parar a amortización de capital, con lo que disminuye en mayor proporción el capital pendiente.

Por consiguiente, la expulsión de la cláusula suelo implica en un primer término que el prestamista debe devolver los intereses cobrados en exceso, pero también que hay que volver a calcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, porque se ha calculado sobre unos intereses que ya no se deben tener en cuenta a ningún efecto. Como consecuencia del re-cálculo de la tabla de amortización, la eliminación de la cláusula suelo conlleva la reducción del capital pendiente de amortización...

Como conclusión, la expulsión del contrato de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés no solo implica que los intereses cobrados sean inferiores, y que haya que proceder a la devolución de la diferencia, sino que, como consecuencia de esa misma operación de re-cálculo del cuadro de amortización al nuevo tipo, inferior al suelo, disminuye el capital pendiente de pago, y, por ende, la eliminación de la cláusula suelo debe conllevar forzosamente este efecto, la reducción del capital pendiente.

No es, como afirma la sentencia objeto de recurso, siguiendo la tesis esgrimida por la demandada, que se reclame dos veces por el mismo concepto, sino que la aplicación de la cláusula origina tiene un doble efecto perverso, de forma que su anulación tiene que extender las consecuencias derivadas tanto a uno como a otro.' 13. La sentencia de esta misma sala, de 19.12.18 (rollo 383/18 ), razonó en la misma línea. En el caso, como se sigue de la pericial contable aportada por el demandante, -no impugnada de contrario-, se sigue que el método de amortización es el denominado 'método francés'; la aplicación de la cláusula suelo ha determinado una incorrecta forma de determinar la amortización del capital, por lo que la retroacción de efectos y la plena indemnidad del consumidor exige tanto la restitución de cantidades indebidamente percibidas como tener en cuenta en su determinación el recálculo de las cuotas de amortización, sin que ello suponga consagrar una situación de enriquecimiento injusto. Se estima el recurso.

14. Del mismo modo, la demanda debió verse íntegramente estimada, lo que determina la imposición al demandado de las costas devengadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo, en los autos de juicio ordinario nº 106/2018, resolución que revocamos en el sentido de condenar a la prestamista, como efectos de la nulidad de la cláusula suelo, a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en ejecución de la cláusula nula más los intereses correspondientes, teniendo en cuenta el recálculo del cuadro de amortización del préstamo desde su constitución, en la forma que se determine en ejecución de sentencia. Condenamos a la demandada al pago de las costas procesales devengadas en primera instancia. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.