Sentencia CIVIL Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 181/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00290/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0001048
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000169 /2018
Recurrente: Secundino , Nicolasa
Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ, MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: JESUS IGNACIO TOVAR DE LA CRUZ, JESUS IGNACIO TOVAR DE LA CRUZ
Recurrido: PAMARGA IVNESTMENTS SLU
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: JOSE MARIA MORON MERCHANTE
S E N T E N C I A Nº 290 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 181 Año 2019
Juicio Verbal
Desahucio en precario nº 169/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 4
En la Ciudad de Segovia, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado
de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la mercantil PAMARGA
INVESTMENTS S.L.; contra D. Secundino Y Dª Nicolasa ; sobre juicio verbal por desahucio en precario ,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en
el que han intervenido como apelante 1º, el demandado primero de este encabezamiento, representado por
la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y como apelante 2ª la
demandada segunda en el orden de encabezamiento, igualmente representada por la Procuradora Sra. Pérez
Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y como apelada, la mercantil demandante, representada
por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendida por el Letrado Sr. Moron Merchante y en el que ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia con fecha , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Aranzazu Aprell Lasagabaster, en representación de la entidad mercantil Pamarga Investments S.L.U, contra Nicolasa y contra Secundino , declaro haber lugar al desahucio por precario respecto de éstos con relación a la vivienda sita AVENIDA000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 , finca nº NUM003 y el trastero y la plaza de garaje nº NUM004 ubicados en el sótano del edificio que tiene vinculados dicha vivienda, con el consiguiente lanzamiento de los demandados y de cualquier otro ocupante que se hallare en dicho inmueble, ordenándose su desalojo.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la parte demandada, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose por el Juzgado auto a veintiocho de enero de dos mil dieciocho, que en su parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO: 1.- Estimar la petición formulada por la demandada de aclarar el párrafo mencionado en el MODO DE IMPUGNACIÓN, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: DONDE DICE: 'Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C.)'.

DEBE DECIR: 'Dicho recurso tendrá efectos suspensivos'.

2.- Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas.

3.- Dejar sin efecto el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de fecha 03/12/18, por carencia sobrevenida de objeto. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de ambos demandados, se interpuso en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose a ambos la mercantil demandante, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por las partes demandadas contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda, declaraba haber lugar la desahucio por precario de la vivienda ocupada condenando la lanzamiento de sus ocupantes.

Por la representación de D. Secundino se combate la sentencia alegando error en la valoración de la prueba por no haberse estimado que el mismo no es ocupante del piso, por no residir en él; impugnando en segundo lugar la condena en costas, que además deberían imponerse con temeridad ante la constancia de no ser ocupante, lo que debió motivar el desistimiento.

Por su parte Dª Nicolasa , madre del anterior, impugna la sentencia alegando en primer lugar la indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; impugnando en segundo lugar que no se haya apreciado su pretensión de hallarnos ante un contrato de comodato y no un mero precario; considerando por otra parte que esta alegación haría que el procedimiento seguido no fuese el adecuado, al contar la recurrente con título habilitante. Finalmente se impugna la condena en costas, sobre la base que su recurso sea estimado.



SEGUNDO.- En cuanto al primer recurso, la juez de instancia lo desestima por entender que la prueba aportada por la parte demandada (certificado de empadronamiento en Madrid), no es bastante para probar que no reside en la vivienda; habida cuenta que fue el demandado quien mantuvo conversaciones con la actora para tratar la cuestión del desahucio.

La parte demandada sostiene que el certificado de empadronamiento en Madrid desde el año 2014 y su propia manifestación en que afirma que trabaja en Madrid y vive en esa ciudad es bastante prueba para desestimar la demanda; sin que los motivos dados por la actora sobre la ocupación del inmueble por el demandado acrediten tales extremos, que su nombre estaba en el buzón y que hablaron con él.

Se comparte el criterio de la recurrente. En un juicio de desahucio, como en cualquier otro es la parte actora la que ha de probar los que reclama, y si demandad la recurrente ha de acreditar que ocupa esa vivienda. Por tanto el hecho de que el demandado prueba o no que no vive en ella es subsidiario al hecho principal: debe existir prueba de que la habita, y sólo si haya prueba bastante de este extremo el demandado vendrá obligado a aportar prueba que la desmienta.

Y la parte actora no ha acreditado ese extremo. En su contestación al recurso se alega que la actora remitió a los demandados burofax exigiendo el abandono del domicilio y que el recurrente nunca alegó que no la ocupase, sin que contestase nada hasta la contestación a la demanda, lo que tampoco hizo en las conversaciones privadas mantenidas entre las partes.

Pues bien, el hecho de que el demandado no contestase al burofax o no acreditase previamente no ser el ocupante no es prueba de que lo sea, es prueba en su caso de su desidia al no contestar. De la misma forma, que mantuviese conversaciones con la actora no es significativo de nada, pues bien podía estar hablando en nombre de su madre y en defensa de su domicilio.

Por tanto, no existiendo prueba bastante de que habitase de forma habitual el inmueble, más allá de las visitas que pueda hacer a su madre, y a su vez aportando indicios serios de que reside en Madrid, la demanda no puede ser estimada respecto del mismo, estimando en este punto el recurso de apelación, que evidentemente supone el reconocimiento por el mismo de no ser ocupante de la casa a los efectos de un posible lanzamiento.



TERCERO. - Sin embargo, no se comparte el criterio del recurrente en el sentido de que deban ser impuestas las costas al actor. La parte recurrente alega que deben serle impuestas las costas y apreciada la temeridad por el hecho de que ante la prueba presentada no se haya desistido de la demanda.

El problema no es que se desista o no, la cuestión es que ha sido demandado. El desistimiento en la instancia, una vez contestada la demanda (que es donde se niega el carácter de ocupante y se aporta prueba) no habría impedido una posible imposición de costas. En realidad si el recurrente fue denunciado fue por su desidia previa en comunicar de forma fehaciente a la actora que él no era ocupante cuando fue requerido. De haberlo hecho así y haberlo acreditado, sin duda que la demanda seria temeraria y se deberían imponer las cotas a la parte. Sin embargo esa posición pasiva de no responder hasta la contestación de la demanda, unida a los indicios de que pudiese ocupar el inmueble como su nombre en el buzón o que fuese el que llevase la voz en las conversaciones con la actora, hacen que aun desestimada la demanda, de forma excepcional no proceda imponer las costa de la instancia a la demandante.



CUARTO.- En cuanto al recurso de la demandada, por una parte se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Alegaba y ahora reitera la parte que se debió demandar no solamente a la demandada sino a sus tres hijos que dice que con ella conviven.

La juez desestimaba la excepción por la falta de acreditación de la convivencia que se manifiesta, entendiendo como segundo argumento que a la vista del suplico de la demanda ningún perjuicio causaría a terceros no traídos a juicio, pues se demandó a la cabeza de familia, siendo los demás ocupantes.

En su motivo, la parte recurrente sólo alega al respecto la contradicción en que se demande a uno de los hijos, el que no vive, y no se demande a los otros tres hijos que sí conviven en ese domicilio. Ese es el único argumento que se da pues el resto del motivo se dedica a reproducir el recurso de apelación respecto del codemandado que acabamos de estudiar y que no guarda relación con esta excepción.

Pues bien, la parte no combate las alegaciones de la juez. En primer lugar que la madre es la cabeza de familia y es la 'titular' del mismo, en el sentido de que los pagos del mismo son a su nombre y no de otros ocupantes, además que la empresa que adquirió el piso en su día era propiedad exclusiva de la recurrente al menos desde 2006 como socia única.

Al no combatir estos extremos deben darse por admitidos y de ellos sólo cabe deducir que en todo caso lo que sería innecesario sería haber demandado al hijo demandado, y no deducir de ellos la obligación de demandar a cuantos puedan estar en el inmueble.

En segundo lugar, no existe prueba de que esos tres hijos vivan en ese domicilio. Todos ellos son mayores de edad y por tanto no cabe la presunción de que ocupen la vivienda de forma permanente. Como única prueba se aporta copias de los DNI en que figura ese domicilio. No se entiende que si respecto del demandado que no vive en el inmueble se ha presentado como prueba el empadronamiento en Madrid, respecto de los otros tres hijos, la misma representación letrada no parte el empadronamiento de los otros tres en ese domicilio en Segovia. Ello lleva a sospechar fundadamente que no estén empadronados en ese lugar por residir en otros domicilios, siendo un hecho notorio y evidente que la conservación del domicilio familiar en el DNI no es una practica extraña, sin que ese documento acredite el domicilio actual dado su prolongado plazo de validez.

Por tanto el recurso de apelación debe desestimarse en este punto.



QUINTO-. En segundo lugar se impugna la sentencia por entender que existe un contrato de comodato, y por tanto no nos encontramos ante una situación de precario. Ello lleva a la parte a valorar dos consecuencias: por una parte la existencia de título que en cuanto la fondo obliga a desestimar al demanda, y por otra que introducida esa cuestión el procedimiento de desahucio por precario resulta inadecuado.

Respecto de esta segunda alegación, la Sala debe discrepar necesariamente de la parte, salvo que aceptemos la derogación práctica del desahucio por precario, pues según la tesis de la parte bastaría que la parte demandada dijese que tiene un titulo para que el procedimiento fuese inadecuado. Que se trate de un procedimiento sumario no implica que la oposición del precarista suponga su archivo. No estamos ante un proceso monitorio, sino declarativo, aunque abreviado y para que el procedimiento sea inadecuado debe hacerse algo más que alegar la existencia de un título, deben aportarse indicios que determinen una duda razonable.

En este caso la parte dice que existe un contrato de comodato porque la vivienda fue adquirida en 1999 por una sociedad de la que la demandad es administradora única y que desde 2006 es unipersonal, sociedad que explota el negocio que regenta la demandada, y que la vivienda se compró para que la usase la demandada mientras regentaba el negocio. La parte pretende que ese contrato se extiende no sólo a los herederos sino también a los terceros adquirentes, como fue la actora que por tanto sería comodante y la demandada comodataria Lo cierto es que no existe ningún contrato, ni escrito ni verbal por el que se llegase a tal acuerdo con la sociedad, ni por tanto existe pacto alguno en cuanto la duración del contrato. Y con ello tampoco ninguna anotación en el registro de la propiedad que haga constar esa limitación en el uso. Ante ello si el tercero que adquiere el inmueble en subasta pública no podía saber la existencia de ese supuesto contrato secreto, el mismo no le vincula.

Pero en todo caso la inexistencia de constancia de ese contrato tiene una explicación mas sencilla: que no existe y que se trata de una mera alegación de la parte para tratar de evitar la situación de precario en que se encuentra.

Esta ausencia de cualquier título, prueba o indicio del mismo es lo que hace que no exista duda que impida continuar con el juicio de desahucio.

Y finalmente lo que muestra esta forma de actuar es la voluntad defraudadora de la parte que, usando una sociedad mercantil, se compra un piso para su disfrute particular y familiar, con cargo a dicha sociedad, fraude que se pone de relieve con la misma manifestación del hijo de la demandada que reproduce el recurrente, en cuando expresa que los gastos de comunidad los adelanta la sociedad para desgravarlos y luego se repercuten a la comodataria, aunque esa supuesta repercusión no se pruebe en modo alguno.

En resumen, no existiendo indico alguno del contrato supuestamente acordado por la demandada con ella misma, y por el contrario existiendo los del uso de la sociedad como pantalla para usos particulares y no mercantiles de la demandada, no existe titulo alguno que le ampere en el uso de la vivienda, una vez que la misma ya no es de su propiedad (o de su sociedad), y por tanto la sentencia debe ser confirmada en este punto, confirmación que hace que los argumentos contra la imposición de costas de la instancia queden sin base.



SEXTO. - Estimando parcialmente el recurso de apelación de D. Secundino , no deben imponerse en esta alzada a ninguna de las partes las costas del mismo. Desestimado el recurso de apelación de la otra codemandada se le debe imponer las cotas generadas por el mismo.

Por lo expuesto,

Fallo

1.- Estimar la petición formulada por la demandada de aclarar el párrafo mencionado en el MODO DE IMPUGNACIÓN, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: DONDE DICE: 'Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C.)'.

DEBE DECIR: 'Dicho recurso tendrá efectos suspensivos'.

2.- Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas.

3.- Dejar sin efecto el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de fecha 03/12/18, por carencia sobrevenida de objeto. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de ambos demandados, se interpuso en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose a ambos la mercantil demandante, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por las partes demandadas contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda, declaraba haber lugar la desahucio por precario de la vivienda ocupada condenando la lanzamiento de sus ocupantes.

Por la representación de D. Secundino se combate la sentencia alegando error en la valoración de la prueba por no haberse estimado que el mismo no es ocupante del piso, por no residir en él; impugnando en segundo lugar la condena en costas, que además deberían imponerse con temeridad ante la constancia de no ser ocupante, lo que debió motivar el desistimiento.

Por su parte Dª Nicolasa , madre del anterior, impugna la sentencia alegando en primer lugar la indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; impugnando en segundo lugar que no se haya apreciado su pretensión de hallarnos ante un contrato de comodato y no un mero precario; considerando por otra parte que esta alegación haría que el procedimiento seguido no fuese el adecuado, al contar la recurrente con título habilitante. Finalmente se impugna la condena en costas, sobre la base que su recurso sea estimado.



SEGUNDO.- En cuanto al primer recurso, la juez de instancia lo desestima por entender que la prueba aportada por la parte demandada (certificado de empadronamiento en Madrid), no es bastante para probar que no reside en la vivienda; habida cuenta que fue el demandado quien mantuvo conversaciones con la actora para tratar la cuestión del desahucio.

La parte demandada sostiene que el certificado de empadronamiento en Madrid desde el año 2014 y su propia manifestación en que afirma que trabaja en Madrid y vive en esa ciudad es bastante prueba para desestimar la demanda; sin que los motivos dados por la actora sobre la ocupación del inmueble por el demandado acrediten tales extremos, que su nombre estaba en el buzón y que hablaron con él.

Se comparte el criterio de la recurrente. En un juicio de desahucio, como en cualquier otro es la parte actora la que ha de probar los que reclama, y si demandad la recurrente ha de acreditar que ocupa esa vivienda. Por tanto el hecho de que el demandado prueba o no que no vive en ella es subsidiario al hecho principal: debe existir prueba de que la habita, y sólo si haya prueba bastante de este extremo el demandado vendrá obligado a aportar prueba que la desmienta.

Y la parte actora no ha acreditado ese extremo. En su contestación al recurso se alega que la actora remitió a los demandados burofax exigiendo el abandono del domicilio y que el recurrente nunca alegó que no la ocupase, sin que contestase nada hasta la contestación a la demanda, lo que tampoco hizo en las conversaciones privadas mantenidas entre las partes.

Pues bien, el hecho de que el demandado no contestase al burofax o no acreditase previamente no ser el ocupante no es prueba de que lo sea, es prueba en su caso de su desidia al no contestar. De la misma forma, que mantuviese conversaciones con la actora no es significativo de nada, pues bien podía estar hablando en nombre de su madre y en defensa de su domicilio.

Por tanto, no existiendo prueba bastante de que habitase de forma habitual el inmueble, más allá de las visitas que pueda hacer a su madre, y a su vez aportando indicios serios de que reside en Madrid, la demanda no puede ser estimada respecto del mismo, estimando en este punto el recurso de apelación, que evidentemente supone el reconocimiento por el mismo de no ser ocupante de la casa a los efectos de un posible lanzamiento.



TERCERO. - Sin embargo, no se comparte el criterio del recurrente en el sentido de que deban ser impuestas las costas al actor. La parte recurrente alega que deben serle impuestas las costas y apreciada la temeridad por el hecho de que ante la prueba presentada no se haya desistido de la demanda.

El problema no es que se desista o no, la cuestión es que ha sido demandado. El desistimiento en la instancia, una vez contestada la demanda (que es donde se niega el carácter de ocupante y se aporta prueba) no habría impedido una posible imposición de costas. En realidad si el recurrente fue denunciado fue por su desidia previa en comunicar de forma fehaciente a la actora que él no era ocupante cuando fue requerido. De haberlo hecho así y haberlo acreditado, sin duda que la demanda seria temeraria y se deberían imponer las cotas a la parte. Sin embargo esa posición pasiva de no responder hasta la contestación de la demanda, unida a los indicios de que pudiese ocupar el inmueble como su nombre en el buzón o que fuese el que llevase la voz en las conversaciones con la actora, hacen que aun desestimada la demanda, de forma excepcional no proceda imponer las costa de la instancia a la demandante.



CUARTO.- En cuanto al recurso de la demandada, por una parte se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Alegaba y ahora reitera la parte que se debió demandar no solamente a la demandada sino a sus tres hijos que dice que con ella conviven.

La juez desestimaba la excepción por la falta de acreditación de la convivencia que se manifiesta, entendiendo como segundo argumento que a la vista del suplico de la demanda ningún perjuicio causaría a terceros no traídos a juicio, pues se demandó a la cabeza de familia, siendo los demás ocupantes.

En su motivo, la parte recurrente sólo alega al respecto la contradicción en que se demande a uno de los hijos, el que no vive, y no se demande a los otros tres hijos que sí conviven en ese domicilio. Ese es el único argumento que se da pues el resto del motivo se dedica a reproducir el recurso de apelación respecto del codemandado que acabamos de estudiar y que no guarda relación con esta excepción.

Pues bien, la parte no combate las alegaciones de la juez. En primer lugar que la madre es la cabeza de familia y es la 'titular' del mismo, en el sentido de que los pagos del mismo son a su nombre y no de otros ocupantes, además que la empresa que adquirió el piso en su día era propiedad exclusiva de la recurrente al menos desde 2006 como socia única.

Al no combatir estos extremos deben darse por admitidos y de ellos sólo cabe deducir que en todo caso lo que sería innecesario sería haber demandado al hijo demandado, y no deducir de ellos la obligación de demandar a cuantos puedan estar en el inmueble.

En segundo lugar, no existe prueba de que esos tres hijos vivan en ese domicilio. Todos ellos son mayores de edad y por tanto no cabe la presunción de que ocupen la vivienda de forma permanente. Como única prueba se aporta copias de los DNI en que figura ese domicilio. No se entiende que si respecto del demandado que no vive en el inmueble se ha presentado como prueba el empadronamiento en Madrid, respecto de los otros tres hijos, la misma representación letrada no parte el empadronamiento de los otros tres en ese domicilio en Segovia. Ello lleva a sospechar fundadamente que no estén empadronados en ese lugar por residir en otros domicilios, siendo un hecho notorio y evidente que la conservación del domicilio familiar en el DNI no es una practica extraña, sin que ese documento acredite el domicilio actual dado su prolongado plazo de validez.

Por tanto el recurso de apelación debe desestimarse en este punto.



QUINTO-. En segundo lugar se impugna la sentencia por entender que existe un contrato de comodato, y por tanto no nos encontramos ante una situación de precario. Ello lleva a la parte a valorar dos consecuencias: por una parte la existencia de título que en cuanto la fondo obliga a desestimar al demanda, y por otra que introducida esa cuestión el procedimiento de desahucio por precario resulta inadecuado.

Respecto de esta segunda alegación, la Sala debe discrepar necesariamente de la parte, salvo que aceptemos la derogación práctica del desahucio por precario, pues según la tesis de la parte bastaría que la parte demandada dijese que tiene un titulo para que el procedimiento fuese inadecuado. Que se trate de un procedimiento sumario no implica que la oposición del precarista suponga su archivo. No estamos ante un proceso monitorio, sino declarativo, aunque abreviado y para que el procedimiento sea inadecuado debe hacerse algo más que alegar la existencia de un título, deben aportarse indicios que determinen una duda razonable.

En este caso la parte dice que existe un contrato de comodato porque la vivienda fue adquirida en 1999 por una sociedad de la que la demandad es administradora única y que desde 2006 es unipersonal, sociedad que explota el negocio que regenta la demandada, y que la vivienda se compró para que la usase la demandada mientras regentaba el negocio. La parte pretende que ese contrato se extiende no sólo a los herederos sino también a los terceros adquirentes, como fue la actora que por tanto sería comodante y la demandada comodataria Lo cierto es que no existe ningún contrato, ni escrito ni verbal por el que se llegase a tal acuerdo con la sociedad, ni por tanto existe pacto alguno en cuanto la duración del contrato. Y con ello tampoco ninguna anotación en el registro de la propiedad que haga constar esa limitación en el uso. Ante ello si el tercero que adquiere el inmueble en subasta pública no podía saber la existencia de ese supuesto contrato secreto, el mismo no le vincula.

Pero en todo caso la inexistencia de constancia de ese contrato tiene una explicación mas sencilla: que no existe y que se trata de una mera alegación de la parte para tratar de evitar la situación de precario en que se encuentra.

Esta ausencia de cualquier título, prueba o indicio del mismo es lo que hace que no exista duda que impida continuar con el juicio de desahucio.

Y finalmente lo que muestra esta forma de actuar es la voluntad defraudadora de la parte que, usando una sociedad mercantil, se compra un piso para su disfrute particular y familiar, con cargo a dicha sociedad, fraude que se pone de relieve con la misma manifestación del hijo de la demandada que reproduce el recurrente, en cuando expresa que los gastos de comunidad los adelanta la sociedad para desgravarlos y luego se repercuten a la comodataria, aunque esa supuesta repercusión no se pruebe en modo alguno.

En resumen, no existiendo indico alguno del contrato supuestamente acordado por la demandada con ella misma, y por el contrario existiendo los del uso de la sociedad como pantalla para usos particulares y no mercantiles de la demandada, no existe titulo alguno que le ampere en el uso de la vivienda, una vez que la misma ya no es de su propiedad (o de su sociedad), y por tanto la sentencia debe ser confirmada en este punto, confirmación que hace que los argumentos contra la imposición de costas de la instancia queden sin base.



SEXTO. - Estimando parcialmente el recurso de apelación de D. Secundino , no deben imponerse en esta alzada a ninguna de las partes las costas del mismo. Desestimado el recurso de apelación de la otra codemandada se le debe imponer las cotas generadas por el mismo.

Por lo expuesto, F A L L A M O S Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado D. Secundino , y desestimado el recurso interpuesto por la representación de Dª Nicolasa , contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº4 de esta cordada en juicio verbal de desahucio 169/2018; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de desestimar la demanda interpuesta contra el apelante Sr. Secundino por no ser ocupante de la vivienda cuyo desahucio se insta, sin imponer a ninguna de las partes las costas de la instancia respecto de él, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en relación con la otra codemandada.

Estimando parcialmente el recurso de apelación de D. Secundino , no deben imponerse las costas de esta alzada a ninguna de las partes. Desestimado el recurso de apelación de Dª Nicolasa se imponen las costas generadas por el mismo .

La estimación parcial o total del 1º recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente cuyo recurso ha sido estimado, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

La confirmación de la Sentencia de instancia respecto del 2º apelante, supone la pérdida del depósito para apelar consignada por dicha parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D..

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.