Sentencia CIVIL Nº 290/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 358/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0007050
Recurso de Apelación 358/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 207/2018
APELANTE: Dña. Leocadia
PROCURADORA: Dña. PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDÉS
APELADO: D. Jose Daniel
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ BUENO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 290/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 30 de abril de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el cardinal 207/2018, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, doña Leocadia , representada por la Procuradora doña Paloma González del Yerro
Valdés.
De otra, como apelado, don Jose Daniel , representado por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de noviembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 151/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar la demanda interpuesta por doña Leocadia contra don Jose Daniel , así como la demanda reconvencional interpuesta por don Jose Daniel contra doña Leocadia y, en consecuencia: 1. Declarar no haber lugar a la modificación de medidas interesadas por ambas partes.

2. No hacer expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación. Deberán exponer las alegaciones en que se base la impugnación y citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Del presente recurso conocerá la Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y 463 LEC en redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre).

De conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre, para la interposición del referido recurso de apelación será necesaria la previa constitución de un depósito de cincuenta euros (50 euros) que deberá ser consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, aportando constancia documental del mismo. No se admitirá a trámite el recurso si no se ha constituido el referido depósito.

Así se acuerda y firma'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Leocadia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Jose Daniel y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 5 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Leocadia , demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 2 de noviembre de 2018, de modificación de medidas de divorcio de mutuo acuerdo, que desestima su demanda, en la que se solicitaba una modificación del régimen de visitas con los hijos menores recogiendo los del colegio a la hora a la salida del horario escolar, y no a las 17h. y de los periodos de vacaciones escolares que le corresponden a cada progenitor; y la demanda reconvencional del padre don Jose Daniel , que solicita una reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores a 150€ mensuales, (de los 500 a razón de 250 € a cada hijo fijados en la sentencia) y dos tardes a la semana con Apolonio los lunes y miércoles, desde la salida del colegio a las 20,00h.siendo recogido en la casa del menor, y en cuanto a Verónica se fijen de común acuerdo entre el padre y la hija, en atención a su edad.

En el recurso se alega como motivo primero, error en la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad en la pensión establecida y los ingresos del padre; segundo, error en la valoración de la prueba e infracción del art.

218.1 de la LEC por incongruencia ultra petita. Se solicita que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida dictándose otra decretando la modificación de las medidas por lo que el padre deberá de recoger al menor a la salida del colegio independientemente de la hora que sea y se modifique el régimen de vacaciones según el suplico de la demanda con expresa condena en costas a la parte apelada, si se opusiere al recurso.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, tras realizar las alegaciones que estima de su interés, solicita se confirme íntegramente la sentencia dictada con expresa imposición de las costas causadas.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia anterior, ya sea contenciosa o de mutuo acuerdo ( art.90.3CC), siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada, o ha existido un error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se alega en el primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad en la pensión establecida y los ingresos del padre, motivo que debe decaer, porque ni se solicitó nada respecto de la medida de la pensión de alimentos en la demanda de la parte, ni se modifica la pensión de alimentos fijada en la sentencia firme de divorcio de mutuo acuerdo, y sobre todo nada se solicita en el suplico del recurso.

El motivo debe desestimarse.



CUARTO.- Régimen de visitas y vacaciones.

El art. 90 CC tras la reforma de 2015, permite la modificación de las medidas acordadas cuando ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, la Ley de 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Examinadas las actuaciones, resulta acreditado que se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, entre las partes, de fecha 21 de enero de 2015, que aprobaba el convenio regulador de 23-10-2014, en los autos nº 935/2014, en el que se acordaban las medidas en relación con los dos hijos menores: Verónica , nacida el NUM000 de 2003 y Apolonio nacido el NUM001 de 2007, que tienen en la actualidad 16 y 12 años, y al tiempo del divorcio 11 y 7 años. La madre al presentar la demanda solo alega como hechos nuevos, un cambio de colegio de Verónica y pendiente de admisión del menor Apolonio ; y las clases extraescolares de los menores; por lo que interpreta que el padre debe de recoger a los menores de lunes a jueves a la salida del colegio, ajustándose a las necesidades de los menores en cada año. En cuento a la modificación de los turnos de vacaciones escolares se alega el interés de los menores y el perjuicio de los periodos largos sin estar con uno de los progenitores respecto de las vacaciones de Semana Santa. En el recurso se insiste en una incongruencia extra petita, sin concretarla, el cambio de colegio, y de las actividades extraescolares.

El deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, la sentencia se ciñe en su respuesta en el fallo a los escritos de demanda y demanda reconvencional, no apreciándose ninguna infracción del art. 218. 1 de la LEC.

No se acredita ningún error en la valoración de la prueba; teniendo en consideración que los dos progenitores han estado conformes con el cambio de colegio de los hijos menores, y las clases extraordinarias que los hijos realizan cada año, la edad de la hija Verónica de 16 años; es evidente que no concurren nuevas circunstancias de carácter sustancial, previsible, permanente ni imprevisibles, que justifiquen una modificación de las medidas acordadas. Tampoco se acredita que el interés de los menores justifique una modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, porque ambas pretensiones suponen una limitación de las relaciones con el padre, ya sea en menos días o en menor horario, cuando precisamente es conveniente mantener las frecuentes relaciones paternas, garantizando el mantenimiento del vínculo con su padre, como equilibrio necesario psicológico y afectivo; además el padre puede adaptar los horarios de recogida, sin haber acreditado que le sea imposible; y es beneficioso para los menores que los padres procuren llegar acuerdos; y ello sin perjuicio de la flexibilidad de las visitas con la hija Verónica en atención a su edad y estudios. Por lo que procede confirmar la sentencia de instancia y ambos progenitores deberán estar a lo dispuesto por ellos mismos en el convenio regulador, y el régimen de visitas semanal abarca de lunes a jueves de cada semana ambos inclusive, desde la salida del colegio, sea a la hora que sea, con independencia de que en el curso del año 2014/2015 fuera a las 17h., hasta las 20h en que serán reintegrados al domicilio familiar.

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Leocadia , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 207/2018 contra don Jose Daniel , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0358 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Se hace saber a las partes que de conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el Estado de Alarma, los plazos procesales para recurrir las resoluciones dictadas en los procedimientos judiciales están suspendidos hasta el día que se acuerde oficialmente la reanudación del cómputo de plazos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe