Sentencia CIVIL Nº 290/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 71/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00290/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36006 41 1 2019 0000396
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Pocedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000087 /2019
Recurrente: Eva María
Procurador: SILVIA FREIRE FERNANDEZ
Abogado: NURIA TABOADA PIÑEIRO
Recurrido: Fructuoso , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE,
Abogado: PABLO JOSE LEIVA LOIS,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 290/20
En Pontevedra, a uno de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000087 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000071 /2020, en los que aparece como parte apelante Dª Eva María , representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. SILVIA FREIRE FERNANDEZ, asistido por el Abogado Dª. NURIA TABOADA PIÑEIRO, y
como parte apelada-impugnante D. Fructuoso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN
GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Abogado D. PABLO JOSE LEIVA LOIS, y el MINISTERIO FISCAL, y
siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 5-9-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Doña Silvia Freire Fernández, en nombre y representación de Doña Eva María contra Don Fructuoso y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas: 1º Se atribuye a Doña Eva María la guarda y custodia del menor Leandro , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º Se establece en favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: podrá visitar y estar con su hijo dos fines de semana al mes, a elegir, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a la misma hora (20:00 horas). La elección de los fines de semana debe ser puesta en conocimiento de la madre con al menos tres días de antelación al fin de semana que pretenda estar con el menor.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos: desde las 11:00 horas del día veintitrés de diciembre hasta las 18:00 horas del día treinta y uno de diciembre y desde las 18:00 horas del día treinta y uno de diciembre hasta las 18:00 horas del día siete de enero.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: desde las 20:00 horas del viernes de dolores hasta las 18:00 horas del martes santo y desde las 18:00 horas del martes santo hasta las 18:00 horas del domingo de resurrección.

En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán por meses, julio y agosto, correspondiendo un mes a cada progenitor.

Todos los periodos vacacionales serán alternativos de modo que si el padre tiene al menor en el primer periodo de los distintos momentos vacacionales al año siguiente lo tendrá en el segundo y viceversa. En caso de desacuerdo el padre elegirá en los años pares y la madre en los años impares.

Respecto a las entregas y recogidas del menor serán alternativas entre DIRECCION001 y DIRECCION002 , corriendo cada progenitor con sus propios gastos de desplazamiento. Lo mismo se aplicará si ambos progenitores decidiesen, de común acuerdo, efectuar las entregas y recogidas en un lugar intermedio entre sus localidades de residencia.

Asimismo, en el periodo en que el menor no esté con su padre, éste podrá comunicarse con su hijo por cualquier medio siempre en horas y momentos que no perturben sus actividades escolares y extraescolares del menor y no más tarde de las 21:00 horas.

3º Se fija como pensión alimenticia en favor del menor y con cargo al padre la cantidad de trescientos euros mensuales (300 euros), que el progenitor no custodio deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y que se actualizará cada uno de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que le sustituya.

Además, hará frente al 50% de los gastos extraordinarios que se generen en la vida del menor, diferenciando en este caso entre los necesarios ( médicos no cubiertos por la Seguridad Social, medicamentos no cubiertos, aparatos, gafas,... así como los gastos escolares) cuyo abono será sin necesidad de autorización previa dada la naturaleza de los mismos y los no necesarios ( clases extraescolares, viajes, clases de apoyo,...) que requerirán el previo consentimiento de ambos progenitores para ser cubiertos.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Eva María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugnación de la Sentencia. - En virtud del precedente Impugnación formulada por D. Fructuoso , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal n° 87/19 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 , que atribuyó la guarda y custodia del menor, hijo suyo, a la demandante D. Eva María , estableciendo una pensión alimenticia de 300€ mensuales, y la mitad de los gastos extraordinarios, incluyendo los escolares.

Comenzamos con el análisis de la impugnación de las Sentencia formulada por el Sr. Fructuoso , en tanto solicita un cambio de guarda y custodia del menor Leandro , de ocho años de edad a su favor, toda vez que de acogerse la misma, llevaría consigo la desestimación al menos parcial del recurso formulado de contrario.

La sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia a Dª Eva María partiendo de que es la que ha estado desde el nacimiento con el menor y que ambos pactaron que ella dejase de trabajar por este motivo, y porque habiéndose trasladado la madre a Madrid unilateralmente en diciembre de 2018, se halla escolarizado y estabilizado en dicha localidad.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre supuestos como el que nos ocupa, esto es, en que ambos progenitores son competentes para el ejercicio de la custodia de los hijos -resultando imposible la custodia compartida, como es el caso, por la lejanía de los domicilios en DIRECCION001 y DIRECCION002 -, advirtiendo de que el hecho de que el menor haya estado más vinculado con uno que con otro no limita ni restringe una eventual modificación de la atribución de la custodia, y ello porque el interés del menor pasa inexorablemente por mantener una relación cualitativamente igual de intensa por ambos, y de no ser así se petrificaría la mayor vinculación con uno que con otro.

Sentado lo anterior, creemos que, en interés de Leandro , lo prudente -dado que como decimos por razones de distancia la custodia compartida no es posible- pasa por mantener la situación actual a fin de no desestabilizarle como dice la juzgadora a quo, es verdad que ya lo hizo la madre una vez, pero se trata de no repetir el mismo error devolviéndole una vez que ya está escolarizado en otra CCAA. a DIRECCION001 . Por otra parte, también es verdad que no hallándose en situación de empleo la Sra. Eva María y que ambos pactaron que ella dejase de trabajar para atender al niño en su día, lo mejor para él pasa mantener dicha situación por el momento.

En segundo lugar, sí se impone excluir de los gastos extraordinarios el concepto de 'gastos escolares y matrícula', los gastos escolares están incluidos en la pensión de alimentos. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15.10.2014 establece lo siguiente: 1º.- Los gastos escolares o causados al comienzo del curso escolar de cada año son GASTOS ORDINARIOS en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2º.- La consecuencia es obvia: los gastos escolares son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3º.- Establecido lo anterior, son GASTOS EXTRAORDINARIOS los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

La anterior doctrina vino a ser reiterada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre del Tribunal Supremo, y 13.09.2017, que, en aplicación de ella, declaró que, « los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».



SEGUNDO. - Recurso de Apelación de Dª Eva María . - Despejada la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia del menor, se impone a continuación examinar el primer motivo de recurso relativo al régimen de visitas instaurado a favor del padre, que lo fue por la resolución a quo, en defecto de acuerdo, de dos fines de semana al mes desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo a elección del progenitor no custodio debiendo preavisar con tres días de antelación.

Pues bien, no comprende la Sala la oposición al régimen de visitas que se contempla en la sentencia recurrida, la que no hace, prácticamente, más que recoger lo peticionado por ella, la única diferencia es que se refiere a dos fines de semana al mes a elección del padre, siendo así que ella lo peticionaba alternos. Por lo demás en el recurso critica dicho régimen, pero no propone otro alternativo. Siendo así la Sala considera que no se argumenta debidamente en orden a explicar dicha alteración, y únicamente se establece que los fines de semana serán alternos salvo los meses en que el padre trabaja en el ramo de la hostelería y se halla sometido a horarios muy rígidos, en que parece razonable mantener lo resuelto en la instancia.

Por lo que hace a la satisfacción del coste de los viajes, sentencia 289/2014, de 26 de Julio, el Tribunal Supremo fija doctrina en aquellos casos en que los padres se pongan de acuerdo acerca de cómo se debe proceder en los traslados del menor y en los gastos derivados de ello, y siempre que no viole el interés del menor. Para el caso en que los progenitores no se pongan de acuerdo el Tribunal Supremo ha fijado los siguientes criterios: a) Co mo regla general, será el progenitor que no tenga la custodia, y que por lo tanto va a ejercer el derecho de visita, el que deba de recoger al menor en el domicilio en el que viva habitualmente. Una vez haya finalizado el régimen de visitas, debe de ser el progenitor custodio el que recoja y lleve de vuelta al menor al domicilio.

Igualmente, cada uno de los cónyuges deberá responder de los gastos ocasionados en el traslado del menor en su compañía.

b) De manera subsidiaria, y cuando la regla general no se corresponda con el interés del menor o un reparto igualitario de las cargas del desplazamiento entre los progenitores, las partes o el Juez podrá acordar, siempre motivándolo en su resolución, la atribución de la recogida y el retorno sólo a uno de los padres con la correspondiente compensación económica.

c) El Alto Tribunal establece que con independencia de las posturas recogidas en los puntos anteriores ante situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, se exigirá ponderar por parte del Juzgado las circunstancias concurrentes en el caso concreto y adaptar al mismo las medidas adoptadas respecto al pago de los desplazamientos en el régimen de visitas de los hijos.

Partiendo de las anteriores consideraciones, ponderando el trabajo del padre, de la madre, la corta edad del menor y la distancia entre las dos localidades consideramos que cada uno de los dos fines de semana en régimen de visita deberá ser a costa de cada uno de los progenitores los gastos de desplazamiento, y que uno al mes se hará en Madrid y otro en DIRECCION001 , alternándose entre ellos. Si bien el plazo de preaviso deberá aumentarse y planificarse desde el mes anterior por razones de localización de billetes, y organización de cada progenitor de forma ordinaria. Finalmente nos parece que el tiempo que el padre está trabajando intensamente desde Semana Santa a 1 de noviembre, es razonable que mantenga la facultad de elección, máxime cuando buena parte de ese tiempo serán vacaciones escolares sujetas a su propio régimen de visitas.

La apelante también solicita la elevación de la pensión de alimentos que quedó fijada en la instancia en 300 euros, y manifestó que ha de pagar 638 hipoteca y 650€ recibe de alquiler de su piso, de momento no desempeña actividad laboral, aunque ha realizado cursos en el INEM para auxiliar de biblioteca.

Así las cosas, atendiendo a los gastos ordinarios del menor que recoge la sentencia de instancia, incluidos las actividades extraescolares, debe mantenerse puesto que aunque la madre no disponga de trabajo en la actualidad obtiene ingresos del alquiler de una vivienda en propiedad y goza de otros dos inmuebles en copropiedad con su hermana, el hecho de que no los ponga a producir, o incluso los venda, es cuestión que lógicamente no incumbe al demandado, por muy saneadas que tenga sus cuentas bancarias, o sea titular de dos vehículos (de cierta antigüedad ya).

La pensión de alimentos se abonará desde la demanda y no desde la sentencia que los fije, fue resuelta por el TS en sentencia de unificación de doctrina en fecha 14 junio 2011, seguida posteriormente por otras sentencias.

La sente ncia de 14 de junio de 2011 unifica la doctrina que hasta entonces como decimos, venía siendo dispar entre las distintas Audiencias Provinciales y concluye de manera definitiva que: » La pensión de alimentos se abonará desde la demanda y no desde la sentencia» D ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.» E n la STS de 6.02.2020 « ... Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

S in embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( artículo 148 del Código Civil).» C uando la pensión de alimentos se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la sentencia.



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación formulado por Dª Eva María representada por la Procuradora Dª Silvia Freire Fernández y parcialmente la impugnación formulada por D. Fructuoso representado por el Procurador D. Gabriel Santos Conde contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre atribución de custodia y alimentos a menores, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de: a- En defecto de pacto, establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos en las localidades de DIRECCION002 y DIRECCION001 cada uno de ellos, salvo desde Semana Santa a 1 de noviembre que elegirá el padre con previo aviso de un mes de antelación a la madre. Los gastos de desplazamiento serán a costa de ambos equitativamente.

b- La pensión de alimentos establecida en la instancia se satisfará desde la presentación de la demanda.

c- Se excluye del concepto de gastos extraordinario los escolares y de matrícula.

d- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.