Sentencia CIVIL Nº 290/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1140/2019 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 290/21

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº 4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1140/2019

JUICIO Nº 1447/2012

En la Ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil veintiuno. .

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosCONSTART S.A. y FERROVIAL AGROMAN, SA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por los Procuradores Dª MARIA ISABEL MARTIN LOPEZ y MARIA JOSE MOYA LLORENS. Son partes recurridasC.P. DIRECCION000, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA CASTRILLO AVISBAL, y defendidos por la letrada Dª MARIA BELEN VILLENA MORAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8/05/19, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Julio Mora Cañizares, ennombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra las mercantiles CONSTART SA y FERROVIAL AGROMÁN SA, con los siguientes pronunciamientos:

Primero: CONDENAR a CONSTART SA a reparar todas y cada una de las deficiencias constructivas que se recogen en el informe pericial y adenda redactados por la entidad Cemosa Ingeniería y Control, aportados junto al escrito de demanda como documentos nº 11 y 17, siendo de su cuenta y riesgo todos los gastos que haya que abonar por todos los conceptos, inclusive los horarios de Arquitectos y Aparejadores, proyectos, y las tasas y costes de licencias que hubiera que solicitar.

Segundo: CONDENAR en forma solidaria a CONSTART SA y FERROVIAL AGROMÁN SA a reparar todas y cada una de las deficiencias constructivas que se recogen en el Informe pericial redactado por la entidad Cemosa Ingeniería y Control aportado junto al escrito de demanda como documento nº 10, siendo de su

cuenta y riesgo todos los gastos que haya que abonar por todos los conceptos, inclusive los horarios de Arquitectos y Aparejadores, proyectos, y las tasas y costes de licencias que hubiera que solicitar.

Tercero: Condenar a ambas codemandadas al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27/04/21 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Constar S.A., se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar, que existe infracción del articulo 24 de la Constitución, en relación con el articulo 1.591 del Código Civil y el articulo 17 de la LOE. Así en cuanto a la legislación aplicable considera que era el articulo 1591 del Código Civil. Pero a pesar de ello considera que se debe acudir a la LOE para dictar un fallo justo, para la individualización de responsabilidades, para los defectos o vicios de la construcción, los agentes intervinientes en ella y los plazos de garantía establecidos. En segundo lugar, que la sentencia condena de forma solidaria a la promotora Constar S.A. y la constructora Ferrovial Agroman SA, incurriendo en graves contradicciones: 1) En cuanto a la ley aplicable articulo 1591 del Código Civil; 2) Identificación del origen de los daños; 3) Responsabilidad solidaria. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Ferrovial Agroman S.A., se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar, que la entidad recurrente ha sido traída al procedimiento como tercero interviniente y no como demandado, como reiteradamente ha solicitado la parte actora, existiendo además incongurencia absoluta y extralimitación ( ultra petita), ya que la entidad Ferrovial ha sido traída al procedimiento en base a lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, que no era de aplicación. En segundo lugar, procede la excepción de falta de acción y prescripción de la acción respecto de los daños reclamados de la primera y segunda fase de las obras. Y la excepción de caducidad y, en su caso, prescripción y falta de acción respecto de los daños reclamados de las fases tercera y cuarta.En tercer lugar, en cuanto al fondo de la cuestión, existe error en la valoración de la prueba en cuanto no procede reparar ni sustituir los alféizares de las ventanas al no existir patologia alguna en los mismos, y en cuanto a las albardillas, solo procedería sustituir las que estén dañadas y con piezas de una calidad igual o similar a las proyectadas. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de las costas a la actora.

Por la representación procesal de la entidad Comunidad de Propietarios DIRECCION000, se presentaron sendos escritos de oposición a los recursos planteados, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Se comenzará por las alegaciones de la entidad Ferrovial, sobre su intervención en el proceso , y se observa que efectivamente tanto la sentencia, en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, como en el auto de aclaración, se establece con toda claridad que no es de aplicación la Ley 38/1999.

Y analizando las actuaciones se observa los siguientes datos:

- Escrito de fecha 26 de marzo de 2013, por el que la entidad mercantil Constar S.A., solicita la intervención provocada de la entidad Ferrovial, en base a lo dispuesto en el articulo 41.2.2 de la LEC.

- Escrito de fecha junio de 2013, en el que la Comunidad de Propietarios demandante, muestra su conformidad con la intervención provocada solicitada, conforme al articulo 14.2.2 de la LEC.

- Escrito de fecha 10 de julio de 2013, por el que la entidad mercantil Constar S.A., solicita que por el actor se aporte copia de la demanda y documentos, para emplazamiento del demandado-

- Auto de fecha 22 de noviembre de 2013, en el que en el fundamento de derecho primero se recoge que interesa la demandada que se le de traslado a la entidad Ferrovial Agroman SA, por cuanto la misma ejecutó la construcción de las fases uno a cuatro de la Comunidad demandante. Haciendo referencia al contenido del articulo 14.2 de la LEC. Y en el fundamento de derecho segundo, se recoge que la entidad demandada invoca la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en cuya disposición adicional séptima se establece . ' Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'. En el supuesto que nos ocupa, la parte actora ejercita una acción de responsabilidad basada en las obligaciones resultantes en el proceso de edificación y con fundamento en la citada Ley 38/1999, por lo que en el supuesto de autos tiene cabida en lo señalado en el articulo 2 de la Ley.

Concluyendo en el fundamento de derecho tercero que la solicitud de llamamiento formulada concurren todos los requisitos de la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999. Por todo lo expuesto se acuerda la notificación a la entidad demandada Ferrovial Agroman S.A, para su emplazamiento y contestar la demanda.

- Consta diligencia de fecha 11 de diciembre de 2013, por la que se requiere a la parte actora para que aporte copia de la demanda y documentos para Ferrovial.

- Consta escrito de fecha 19 de febrero de 2014, en el que la Comunidad de Propietarios aportando copia de la demanda para Ferrovial, pero como tercero interviniente sin la condición de demandado, en virtud de la intervención provocada del articulo 14.2 de la LEC

- Consta diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2014, por el que se le da traslado de la copia de la demanda y documentos a Ferrovial para su emplazamiento y contestación de la demanda, en la misma forma e indénticos términos a los establecidos para el emplazamiento de la parte demandada.

- Consta escrito de 17 de marzo de 2014, por el que la Comunidad de Propietarios demandante, solicita aclaración, rectificación o subsanación , de la diligencia de ordenación anterior, solicitando que la intervención de Ferrovial lo sea como tercero interviniente sin la condición de demandado.

- Consta diligencia de ordenación de fecha 18 de marzo de 2014, que se acuerda no ha lugar a lo solicitado, estando a lo acordado en el auto de fecha 22 de noviembre de 2013.

- En la Audiencia Previa se reitera por la parte actora que la acción ejercitada es la del articulo 1591 del Código Civil, que Ferrovial es llamada como tercero llamado al proceso, y Ferrovial hace constar que su intervención en el proceso es como tercer interviniente del articulo 14 de la LEC. Sin que se realice alegación alguna al respecto.

- Y por último en el trámite de conclusiones, la parte actora al principio especifica que dirige la acción únicamente contra la Promotora Constar, haciendo constar expresamente que Ferrovial viene como tercero interviniente. Y al final solicita solo la condena para la entidad demandada ( en singular), y de lo que se deduce que solo pide la condena de la entidad Constar.

Expuesto lo anterior habrá que tener en cuenta que tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2013 :'la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa se observa que efectivamente existe incongruencia, ya que, por la parte actora siempre se solicitó que la intervención de Ferrovial lo fuese como tercero interviniente sin la condición de demandado, y aunque ahora mantenga en su escrito de oposición al recurso que, existe un Auto de fecha 2 de noviembre de 2013, firme que la consideraba como demandada, visto el contenido el desarrollo el juicio y, teniendo en cuenta el principio de rogación, la parte actora en el trámite de conclusiones insiste en que la única entidad demandada es la Promotora Constar, y que Ferrovial interviene como tercero interviniente, y solicita solo la condena de la entidad demandada, cuestión esta que está en relación, con que que se solicitó, por la entidad demandante, varios meses después del dictado del Auto, aclaración a la diligencia de ordenación, pidiendo de nuevo que se cite como tercero interviniente y no demandado.

Pero además existe incongruencia por que se emplaza a la entidad Ferrovial Agroman S.A., como demandada en base a la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, que el Juez de Instancia reconoce que no es de aplicación en el presente caso.

Por otra parte cuando se dictó el Auto, la entidad Ferrovial no era parte en el procedimiento.

Por lo tanto al no ser de aplicación la LOE, la incorporación de un tercero se activa en base a lo dispuesto a través del articulo 14 de la LEC, pero únicamente adquiere la condición de parte demandada, si el demandante decide dirigir la demanda contra él, en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil, conforme al articulo 216 de la LEC. Por lo que, una vez omitida la aplicación de la LOE, y lo solicitado por la parte demandante, la condición de Ferrovial Agroman SA, es como tercero interviniente, y su posición jurídica en el proceso genera los siguientes efectos ( sentencia de 20 de diciembre de 2011 del Pleno ) que se expresó en los términos siguientes:'[...] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

Por lo tanto existe incongruencia extrapetita, al vulnerarse el principio dispositivo y de rogación, ya que la parte demandante, con independencia de lo resuelto en el Auto, ha considerado siempre a Ferrovial como un tercer interviniente, y así lo ha demostrado en el trámite de conclusiones, por lo que la sentencia dictada en el presente procedimiento no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto de la entidad Ferrovial Agroman S.A.

Así las cosas, queda pendiente de resolver las consecuencias de dicho llamamiento con respecto a la imposición de costas, recogiendo la jurisprudencia que si el demandante decide ampliar la demanda contra el tercero se aplicará el régimen general de vencimiento del art. 394 de la LEC; mientras que, en caso contrario, y toda vez que la llamada al proceso pudo generar gastos al tercero, cabría condena en costas del demandado si dicho llamamiento no estuviera justificado; ahora bien, si lo estaba, no procedía hacer especial condena en costas.

Pues bien en el caso de autos y, dado el confusionismo generado por las circunstancias concurrentes en el presente caso, y la decisión de la legislación aplicable, en una resolución posterior como es la sentencia, considera la Sala que no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales generadas por la intervención de la entidad Ferrovial Agroman SA.

TERCERO :Analizando las alegaciones de la entidad recurrente Constart S.A., habrá que tener en cuenta que como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto afirma que 'la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por esta Sala como lo demuestran las recientes Sentencias de 2 febrero 2012 y 22 octubre 2012 , en donde, entre otros extremos, se declara: 'que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil -hoy también, la LOE- es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación ... El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 marzo 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entregar, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos' ( STS 11 de octubre de 2012).

Del contenido de la demanda y de la sentencia se observa que en el caso de autos se está ejercitando la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del artículo 1591 CC' instando a la promotora Constart S.A. la condena a reparar todas las deficiencias constructivas y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios.

Por lo tanto cabe deducir que la parte actora no ha ejercitado frente al demandado acción alguna derivada de la LOE, sino acción de responsabilidad contractual del articulo 1591 del Código Civil, sin que el hecho de que en la demanda se contengan referencias a la LOE pueda transformar la acción ejercitada de responsabilidad contractual en una de las específicamente reguladas en dicha normativa. No son, pues, de aplicación los plazos de prescripción de la LOE, sino el plazo de prescripción general de quince años del art. 1964 del Código Civil en la redacción vigente a la fecha de la demanda; que es de cinco años tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015, pero que, al momento de celebrarse el contrato era de 15 años.

Cabe precisar al respecto que, sobre las acciones a ejercitar en caso de vicios constructivos que es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27-6-94, 24- 9-96, 8-6-98, 27-1-99, 2-10-03 y 20-10-05, 22-03-06, 11-02-08, entre otras) la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591Código civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. La Ley de Ordenación de la Edificación no supone una variación sustancial de lo anteriormente expuesto, salvo en la aplicabilidad de los plazos de garantía y prescripción a la responsabilidad regulada bajo su ámbito.

Así, tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70, 23-10-71 y 1-6-85, entre otras muchas) han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución - dispone de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101, 1255, 1258 y concordantes de dicho Código) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil, hoy en la Ley de ordenación de la Edificación.

La Jurisprudencia ha venido determinando: a) La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia 'que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando 'accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura' ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 ); b) Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que, aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 ); c) Que considera vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra ( SSTS 7-3-2000 y 10-7-2000 ), de modo que deben considerarse constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto.

En el caso de autos el motivo alegado por la entidad recurrentes es que se reconoce la existencia de una serie de defectos, que la misma califica como defectos constructivos, o bien que los elementos dañados son de remate o acabado, sin ser estructurales, por lo que no estamos en presencia de vicios ruinógneos, y aplicando el articulo 1591 con la jurisprudencia actual el plazo de prescripción sería de tres años.

Pero aplicando la jurisprudencia anteriormente citada se observa que esos defectos enunciados entran dentro del concepto de vicios ruinógenos y que el plazo de prescripción lo es de 15 años.

En cuanto a la concurrencia de culpas, se recoge claramente en la sentencia dictada por el Juez de Instancia que no se ha acreditado en modo alguno que los vicios provengan de una falta de mantenimiento o que ésta sea causa de su agravación, habida cuenta que no sido probado que se entragara 'libro del edificio' como tal , ya que el libro entregado, ademas de que dicho documento fue impugnado, consta que pertenecía a otra urbanización, y además el origen de las patologías era la mala calidad del material utilizado, atendiendo a las circunstancias de humedad y clima del lugar donde se habían instalado, debido sobre todo a un exceso de porosidad de las piezas que hacía que la humedad penetrara y oxidara las barillas interiores provocando su rotura, cuando la finalidad de las mismas era evitar la humedad, y según la pericial realizada, cualquier acto de mantenimiento lo único que podía hacer era retrasar la patología pero no evitarla. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO : En cuanto a la última alegación resulta claro, como ya se ha expuesto con anterioridad, que la legislación aplicable al caso que nos ocupa es el articulo 1591 de la LEC, y manifiesta el recurrente que en cuanto a la identificación de los daños el Juez a quo establece sin genero de dudas que los daños tienen su origen en 'defectos de material y mala ejecución', alegando incongruencia al condenar al promotor siendo el único responsable el constructor, existiendo poca fundamentación y errónea sobre la responsabilidad solidaria sobre la entidad recurrente y Ferrovial Agroman S.A., cuestiones estas que quedan sin contenido a tenor de lo resuelto en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

QUINTO :Por todo lo expuesto al desestimar el recurso planteado por la entidad Constart SA, y estimar el planteado por la entidad Ferrovial-Agroman S.A., a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer al primer apelante las costas procesales originadas en esta alzada, sin hacer pronunciamiento alguno sobre las causadas por el segundo.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Ferrovial Agroman S.A, y desestimando el planteado por la representación procesal de la entidad Constar S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de no recoger en el fallo pronunciamiento alguno sobre la intervención en el procedimiento de la entidad Ferrovial Agroman S.A, sin tampoco hacer pronuncimiento sobre las costas procesales que su intervención hayan originado, confirmando el resto de la resolución.

Imponiendo a la entidad Constart S.A., las costas procesales originadas en esta alzada, sin hacer pronunciamiento sobre las generadas por la entidad Ferrovial Agroman S.A.. Perdiendo la primera el depósito constituido y acordandose su devolución con respecto a la segunda.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'