Sentencia CIVIL Nº 290/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 134/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00290/2022

Modelo: N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Teléfono:968.32.62.92. Fax:968.32.62.82.

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JFS

N.I.G.30016 42 1 2017 0007642

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000844 /2017

Recurrente: Jon, Juan , Gregorio , Zaira , Angustia , Landelino , Herminio

Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA, MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA , MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA , MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA , MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA , MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA , MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA

Abogado: , , , , , ,

Recurrido: CP DIRECCION000

Procurador: LYDIA LOZANO GARCIA CARREÑO

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 134/2022

JUICIO ORDINARIO Nº 844/2017

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 290

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 8 de noviembre de 2022.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 844/2017 -Rollo nº 134/2022-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de igual clase nº 2 de Cartagena, entre las partes: como actores D. Landelino, Dª. Zaira, Dª Angustia, D. Juan, D. Gregorio, D Jon Y D Herminio, representados por la Procuradora Sra. Posadas Molina y dirigido por el Letrado Sr. Luna Moreno, y como demandada la comunidad de propietarios DIRECCION000, representada por la Procuradora Sra. Lozano García-Carreño, y dirigidos por el Letrado Sr. González Úbeda. En esta alzada actúan como parte apelante los citados demandantes, y como apelada, la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 844/2017, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2022 en la que se desestima la demanda interpuesta, imponiendo la parte demandante el pago de las costas causadas.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la citada parte actora, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se recibieron el día 18 de marzo de 2022, formándose el correspondiente rollo de apelación, con el nº 134/2022, señalándose para la deliberación del recurso, finalmente, el día 27 de septiembre de 2022.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Frente a la Sentencia que desestima la demanda formula la parte actora recurso de apelación que, en primer lugar (y de forma primordial, podríamos decir), tiende a fundamentar o razonar porqué los coeficientes de participación establecidos en la escritura de división horizontal para cada uno de los inmuebles propiedad de los demandantes vulnera lo previsto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, básicamente, porque dicho coeficiente tiene en cuenta la superficie de las terrazas de cada vivienda con el mismo valor que la superficie techada de ésta, lo que no es acorde al citado precepto, que se refiere a superficie útil, en este sentido, se alude al informe pericial de la perito designada judicialmente, que se pronuncia a favor de la tesis de los demandantes, siendo que, como resultado de esta forma de computar el coeficiente, la cuota a pagar por cada vivienda triplica o cuadruplica la que deben abonar el resto de viviendas.

La parte demandada se opone en base, fundamentalmente, a los argumentos contenidos en su contestación a la demanda y que se recogen en la sentencia apelada, aludiendo a la prescripción de la acción, a la vulneración de la doctrina de los actos propios, a las diferencias entre los inmuebles propiedad de los demandantes y el resto, a los errores en el dictamen de la perito designada judicialmente y a la idoneidad del dictamen aportado por la parte demandada (y apelada).

Segundo: Al respecto, la alegación relativa a la prescripción se plantea 'ex novo' en esta alzada, pues ninguna referencia se hace a dicha excepción en la contestación a la demanda, en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la anterior cuestión no puede ser examinada.

Tampoco el argumento relativo a la vulneración de los actos propios nos parece admisible, pues la votación a que se alude como elemento de comparación (la desafección de las viviendas destinadas a portería y los coeficientes resultantes) no es extrapolable al presente caso.

Y por lo que hace al argumento central, entendemos que no asiste la razón a la parte apelante, pues la misma basa todo el razonamiento que sostiene su impugnación en que el coeficiente establecido en la escritura de división horizontal no discrimina entre superficie construida o techada (la de la vivienda), y la que no lo está (la de la terraza), ya que el art. 5 de la Ley de Propiedad se refiere a 'superficie útil', por lo que considera más ajustado a dicho precepto la conclusión del informe pericial de la Sra. Estibaliz, que reduce el valor en coeficiente de la superficie de la terraza. Sin embargo, el citado precepto no se refiere exclusivamente a la 'superficie útil' de cada elemento privativo, sino que incluye otros criterios a tener en cuenta para la determinación del coeficiente, como son 'su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes', criterios éstos que perfectamente se pudieron haber considerado en su momento (año 1975) cuando se otorgó la escritura de división horizontal teniendo en cuenta la radical diferencia que existe entre los inmuebles propiedad de los demandantes (en las últimas plantas del edificio y con una terraza exterior de más de cien metros cuadrados) y el resto de elementos privativos, pudiendo afirmarse que carecen de cualquier elemento de comparación, por lo que tampoco debieran ser comparables las cuotas comunitarias de uno y otro tipo de inmuebles, comparación que sí hace la parte apelante al exponer que las cuotas de las viviendas con terraza triplican las de las viviendas que se encuentran en la planta inmediatamente inferior.

El anterior es, además, el criterio que ha venido aplicándose por la jurisprudencia ante situaciones similares. Así, la Sentencia de 14 de octubre de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, señala ' lo que se plantea es si las cuotas fijadas procedía modificarlas por las propuestas por los actores vía remisión al informe del perito, para lo que en contra de lo afirmado por él mismo no solo se ha de tener en cuenta la superficie útil, sino que existen otros elementos a valorar que en este caso sí existen, pero es más el propio perito reconoció que otros datos se pueden tener en cuenta cuando los comuneros están de acuerdo -lo que entiende que no es lo habitual porque todo se hace antes, pero este presupuesto no tiene en cuenta el origen de esta construcción, era una Cooperativa en la que intervinieron precisamente algunos de los actores cuando se fijaron las cuotas-. La conclusión a la que llegó el perito no es más que su criterio, que él mismo puede considerar correcto y ajustado a la Ley, al igual que la parte actora en la que su Letrado al interrogar partía de ser cierto que las cuotas existentes eran 'erróneas' y defectuosas, así lo afirmó al preguntar al testigo-administrador de la Comunidad, pero sin que esa aseveración pueda ser dada por cierta porque el parámetro de 'la superficie útil' no es el criterio sino uno a tener en cuenta, uno más -en este punto el propio perito reconoció al ser preguntado por la parte demandada que pueden tenerse en cuenta otros datos cuando todos los comuneros intervinientes, pero añadió que no era el caso (afirmación errónea por su parte)porque esta fijación de cuotas se hace antes, supuesto éste que no se ajusta a lo acontecido en este caso-; el criterio del perito no considera este tribunal, como tampoco la Juez de instancia, ajustado a la norma legal a la que se hace referencia en el informe y es presupuesto de la acción ejercitada, porque el precepto, artículo 5LPH , al margen de interpretarse conjuntamente con el artículo 3LPH , no dice solo lo que se afirma al recurrir ni lo que declaró el perito, así resulta de su lectura y de lo dispuesto en el artículo 3LPH precepto que el Sr. Luis Miguel no recordaba al menos cuando fue preguntado en el acto del Juicio.

El artículo 3LPH dispone que 'A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo' y el 5LPH en su párrafo segundo dispone: 'En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'.

El precepto no dispone como criterio único para fijar las cuotas 'la superficie útil' ni tampoco identifica superficie útil con superficie construida, dato relevante cuando de viviendas unifamiliares se trata.

La superficie útil no es el único criterio a tener en cuenta, se indican otros que se 'tomarán' en cuenta como son su emplazamiento 'interior o exterior', situación y el uso que se pudiera presumir -en este caso que constan ya dada la antigüedad de la construcción- de los servicios o elementos comunes. Y todos estos datos no han sido tenidos en cuenta por el perito como se comprueba examinando su informe y él mismo reconoció en el acto del Juicio, por lo que de entrada no cabe entender que estas nuevas cuotas sean ni más ajustadas ni más proporcionales.

Y en este sentido este tribunal, en sentencia de fecha 5 de mayo de 2009 -Ponente el Presidente de la Sala Sr. Ripoll Olazabal-, razonó que existe una tendencia doctrinal a la modificación mediante resolución judicial de los coeficientes de participación cuando éstos no respeten los criterios legales - artículos 3 y 5 LPH , 'lo que se puede apreciar en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2005 , y en la sentencias de las audiencias Provinciales de Madrid -Sección 25ª- de 18 de abril de 2005 , Málaga -Sección 4ª- de 4 de febrero de 2008 y Pontevedra -Sección 2ª- de 14 de octubre de 2008 , pero como para la fijación de la cuota de participación no solo ha de atenderse a la superficie de cada piso o local en relación con el total del inmueble sino a otros elementos de matiz más subjetivo (...) parece razonable admitir que la modificación judicial de los coeficientes de participación solo podrá tener lugar cuando se demuestre que contravienen clara, patente y inequívocamente los criterios legales expresados'.

La prueba pericial es necesaria para que una pretensión modificativa de las cuotas prospere, pero debe ser completa, lo que significa que no solo tenga en cuenta uno de los criterios posibles sino que ponga de manifiesto que las cuotas existentes contravienen 'clara e inequívocamente' los criterios legales de aplicación -criterio en plural, no uno de los criterios- y que la distribución propuesta se ajuste a dichos criterios lo que no se acredita mediante la pericial aportada.

No se discute cuáles sean las cuotas, y que éstas pudieron fijarse aritméticamente según la extensión de las parcelas, artículo 3LPH hace referencia al valor del inmueble, pero esto no es más que una posibilidad porque no consta probado que esa fuera únicamente la razón o criterio tenido en cuenta, porque lo cierto es que estas parcelas, la de los actores, no son idénticas a las restantes, tienen una distinta situación, como dijo el demandante Sr. Pedro Francisco porque son 'fin de línea', y mejor acceso a los elementos comunes, etc, y todo ello además, en su día, que aceptado por los cooperativistas. No existiendo motivo para modificar un sistema por otro sin base legal suficiente como ya se ha indicado.

No considera este tribunal que la Juez haya incurrido en error al valorar la prueba ni aplicado de forma indebida los preceptos antes reseñados, tampoco el artículo 24LPH porque en el apartado segundo a) se remite al artículo 5LPH , precepto que no dispone un solo criterio para fijar las cuotas; precepto que por sí mismo no permite ni considerar que la cuota existente sea desproporcional ni que haya de aceptarse la fijada por el perito cuando él mismo no tuvo en cuenta nada más que la superficie útil de la vivienda construida, no la de la parcela ni del resto de elementos que refiere la norma'.

Tercero:Como segundo motivo de impugnación se refiere la apelante a la práctica omisión que se hace en la sentencia de primera instancia al pronunciamiento relativo a la bonificación del 20% de la cuota para los propietarios que la abonen por adelantado, sin embargo, ninguna solicitud de aclaración, subsanación o complemento se formuló por la parte, de modo que plantándose nuevamente la cuestión en esta alzada, procede resolver la misma en esta instancia.

Se basa la impugnación del acuerdo relativo a dicha bonificación en que con ello se está infringiendo lo previsto en los estatutos de la comunidad en lo referente a la imposición de una determinada penalización por demora en el pago de las cuotas (un 7% o un 10%, según la demora), pago que, además, se prevé con periodicidad mensual, y todo ello, 'inflando' ficticiamente el presupuesto, no en un 20%, sino en un 25% del coste real, en previsión de la posibilidad de tener que aplicar la bonificación.

Aunque en la Junta de 29 de julio de 2017 no se incluye un acuerdo específico relativo a la aprobación de una bonificación por 'pronto pago', tal bonificación se encuentra presente en cada una de las partidas del presupuesto, añadiendo a la suma de los distintos conceptos un apartado denominado 'PROVISIÓN PARA BONIFICACIONES' con un importe aproximado del 25% de dicha suma, es decir, que como se afirma por la parte apelante (y no niega la apelada), el presupuesto aparece incrementado en un 25% para compensar la reducción de ingresos procedente de la bonificación por pago anticipado de las cuotas, de lo que resulta que, ciertamente, quien no efectúa este pago adelantado consistente en abonar en uno o en dos pagos el total de las cuotas anuales, verá incrementado en un 25% el importe de su cuota, porcentaje éste, muy superior al del 7 ó 10% previsto en los estatutos como penalización por demora en el pago (más allá del día 11 de cada mes -7%-, incrementándose en un 10% transcurridos 3 meses), con ello, se están modificando los estatutos, pero por mayoría, no con la unanimidad que sería necesaria.

Esta misma conclusión es a la que ha llegado ante situaciones similares la jurisprudencia consultada. Así, la Sentencia núm. 593/15, de 19 de noviembre de 2015 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, señala que ' Ciertamente el acuerdo impugnado no constituye una modificación directa de la cuota de participación en los gastos comunes, pero la materialización del mismo en la forma que se describe por la apelante, acorde con la prueba documental y testifical practicada, que supone la inclusión en el presupuesto de gastos de una partida específica bajo el concepto de 'descuento por pronto pago', que asciende a una cantidad equivalente al resto de los gastos presupuestados para el sostenimiento de las cargas de la Comunidad (1.175.677 €), sí altera lo previsto en dichos estatutos en varios sentidos, porque si bien los recargos por morosidad tienen amparo legal, tal y como resuelven reiteradamente las Audiencias Provinciales, y la de Málaga entre ellas, habida cuenta que lo autoriza con carácter general el art. 1100 y concordantes del Código Civil para los casos de morosidad o como obligación con cláusula penal, según lo prevenido en el artículo 1152 del Código Civil , lo cierto es que los estatutos ya establecen un recargo por morosidad del 12 por ciento anual. Por tanto en la medida en que la bonificación por pronto pago se traduce realmente en un recargo a los propietarios que se demoran en el pago de sus cuotas, como viene a reconocerse en el documento expedido por la Comunidad de Propietarios que hemos citado, según el cual se apercibe a la comunera que en caso de que no efectúe el pago dentro de plazo la cuota se elevará al doble, obviamente para que una bonificación tan sustancial no se traduzca en inviabilidad de la Comunidad por falta de ingresos necesarios para hacer frente a los gastos, lo cierto es que supone un incremento notabilísimo sobre lo establecido estatutariamente, porque el 12% anual deviene, como mínimo, en un 100% de penalización, susceptible incluso de incremento con el 12% anual estatutariamente establecido en el citado art. 22 de los estatutos.

Por tanto, ya se considere un acuerdo modificativo de la penalización prevista y, por ende, derogatorio del mismo (lo que no se aclara en el acuerdo ni se deduce de la demanda presentada contra otro comunero), o una penalización adicional al 12 % estatutariamente establecido, supone una alteración de lo establecido en los estatutos integrados en el título constitutivo, inscrito en el Registro de la Propiedad, cuya publicidad sobre las consecuencias de la morosidad diferirían notablemente del régimen vigente según el acuerdo aprobado, por lo que sí es exigible la unanimidad para la validez del acuerdo, con arreglo a lo establecido en el art. 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , habiendo de estimarse el recurso en lo que se refiere a este primer acuerdo y, estimado la demanda, declararlo nulo'.

Se solicita igualmente en la demanda que se declare la nulidad en cuanto a la obligación de pago en una única cuota anual, pudiendo abonarse en doce mensualidades. Aunque no es exactamente ese el acuerdo adoptado, pues se refiere a la emisión de dos recibos anuales para el pago de todos los gastos, lo cierto es que, como ocurría a propósito de la previsión por bonificaciones, también esa previsión de pago en dos únicos recibos contradice lo previsto en el art. 14 de los estatutos cuando señala que el pago deberá hacerse por meses adelantados y dentro de los diez primeros días de cada mes.

En consecuencia, procede estimar el recurso formulado, primero, en lo que se refiere al apartado 18 del orden del día de la Junta de 29 de julio de 2017, si bien, anulando exclusivamente el apartado de previsión para bonificaciones que se contiene en cada una de las partidas del presupuesto, con el lógico efecto en cuanto al importe total del presupuesto; y, segundo, en cuanto al pago en dos únicos recibos, efectuando la declaración solicitada en demanda respecto de la posibilidad de pago mensual; y como también se solicita en la demanda, condenar a la comunidad de propietarios demandada a que proceda a recalcular las cuotas a abonar por cada propietario, resultantes de dividir cada coeficiente por el nuevo importe que resulte tras suprimir la cantidad correspondiente a dichas previsiones por bonificación.

Cuarto: Por último, también se refiere la parte apelante al gasto de agua, administración y correo, al entender que cada uno de ellos es individualizable y, por tanto, no deberían ser abonados por todos los propietarios en proporción a su coeficiente.

También aquí tienen razón, en parte, los apelantes, pues en lo relativo al gasto de agua, de la prueba practicada, en particular, del recibo de agua y el correo electrónico que la empresa suministradora remite a uno de los demandantes explicando los diferentes conceptos que componen dicho recibo, resulta que hay una parte del coste del mismo que es un importe fijo (8,68+5,66 euros al bimestre) por cada abonado, por lo que es posible detraer del gasto de agua la parte correspondiente a ese importe fijo, el cual, debería pagar cada propietario, y no sumarlo al gasto a pagar por cuota. Obviamente, no ocurre lo mismo en cuanto al resto del gasto en agua al haber un contador único, no siendo posible discriminar por propietario. No ocurre lo mismo en cuanto al gasto en administración y correo, pues tras revisar la factura que por tales conceptos obra en autos, de la misma no es posible concluir qué parte de su importe corresponde al número de propietarios y cual a otros conceptos, por lo que no es posible afirmar que el gasto es susceptible de individualización, ya sea en todo o en parte.

Así pues, en el recálculo de cuotas a que se ha hecho referencia antes, habrá que descontar del presupuesto la parte correspondiente al coste fijo de cada propietario, cuyo importe deberá abonar cada uno de ellos.

Quinto: En cuanto a las costas, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC, dada la estimación del recurso y, con ello, de la estimación también parcial de la demanda interpuesta, no procede imponer su pago a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino, Dª. Zaira, Dª Angustia, D. Juan, D. Gregorio, D Jon Y D Herminio, contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio ordinario nº 844/2017, debemos revocar la misma para, en su lugar, estimar en parte la demanda interpuesta por los citados apelantes, declarando la nulidad del acuerdo aprobando el presupuesto incluido en el apartado 18 de la Junta celebrada el 29 de julio de 2017, exclusivamente en lo que se refiere: 1) al concepto de provisión para bonificaciones contenido en cada una de sus partidas; 2) al gasto de agua que se incluye en el presupuesto, que deberá reducirse conforme ha quedado señalado en el fundamento cuarto de esta resolución; y, 3) a la emisión de dos recibos anuales, pudiendo abonarse las cuotas por cada propietario en doce mensualidades. Se condena a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' a que proceda a calcular nuevamente las cuotas a abonar por cada propietario conforme a lo que resulta de las anteriores declaraciones. No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la primera instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber, en su caso los recursos que caben contra la misma, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.