Sentencia CIVIL Nº 290/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 617/2021 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00290/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.42173 41 1 2020 0000707

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000617 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000597 /2020

Recurrente: MAN TRUCK & BUS SE

Procurador: VIRGINIA CASTILLO DOÑATE

Abogado: BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recurrido: LOGAR INDUSTRIAS AGROALIMENTARIAS, S.L.

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: ALVARO PEREZ VILLANUEVA

SENTENCIA Nº 290 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DON DAVID LOSADA DURAN

En LOGROÑO, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario (defensa de la competencia - 249.1.4) OR4 nº 597/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 617/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 13 de septiembre de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (Juzgado de lo Mercantil) en Juicio Ordinario de ese Juzgado 597 /2020 del que dimana el presente rollo en cuyo fallo se recogía:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE La demanda interpuesta por LOGAR INDUSTRIAS AGROALIMENTARIAS, S.L. FRENTE A MAN TRUCK & BUS AG condenando a esta al abono a la parte actora de la suma de 4075 euros, más los intereses de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución, y sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada MAN TRUCK & BUS SE ('MAN T&B') se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Interpuesto éste se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La actora presentó escrito de oposición al recurso. Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se formó el correspondiente rollo, designándose ponente; se señaló para la deliberación y fallo. Es ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr. don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.-Se alza la apelante MAN TRUCK & BUS SE ('MAN T&B'), demandada en el presente procedimiento, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, que estimando en parte la demanda que contra dicha parte interpuso LOGAR INDUSTRIAS AGROALIMENTARIAS, S.L., la condena a pagar a dicha parte suma de 4075 euros, más los intereses fijados en la propia sentencia.

2.-La demandante LOGAR INDUSTRIAS AGROALIMENTARIAS, S.L. presentó demanda de reclamación de cantidadfrente a MAN TRUCK & BUS SE ('MAN T&B')ejercitando acción de responsabilidad extracontractual como consecuencia de la conducta colusoria que, junto con otras mercantiles, había mantenido en el mercado de camiones.

Dicha conducta fue objeto de sanción por parte de la Comisión Europea que dictó la Decisión de 19 de julio de 2.016 ('la Decisión'), condenando a la demandada, junto con otras cinco empresas del sector, por infracción del art 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de la competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011.

La parte actora pretendió una indemnización por el sobreprecio repercutido al comprador del vehículo al no haber existido libre competencia entre los fabricantes implicados, reclamando por dicho concepto la suma de 11.410 euros

3.-La sentencia apelada,en sustancia, tras razonar que no era aplicable por razones temporales la Directiva de Daños de la UE, y rechaza la aplicación retroactiva de la LDC, reformada por el RDL 8/2017. Tras rechazar las alegaciones de falta de legitimación activa y prescripción argüidas por la demandada, identifica en el art. 1.902 CC el marco jurídico aplicable al litigio, e invocando la Decisión, parte de la presunción de que las conductas descritas son susceptibles de causar el daño, consistente en el incremento del precio de los productos fabricados por las entidades integrantes del cártel, y después de analizar los informes periciales de una y otra parte, estima la demanda.

4.-El recurso de apelaciónse basa en diversos motivos que iremos exponiendo en detalle a lo largo de los sucesivos fundamentos de derecho, pero que ahora, a modo de prólogo, podemos sintetizar del modo siguiente:

1.- La Sentencia ha apreciado erróneamente que el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual no había prescrito en la fecha de interposición de la demanda. Ninguna de las reclamaciones extrajudiciales que constan en autos tuvo el efecto de interrumpir la prescripción

2. Régimen jurídico aplicable a la acción ejercitada. No resulta aplicable la Directiva de Daños. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, anterior a la entrada en vigor de la Directiva, no estableció ninguna presunción de existencia de daño

3.- No estamos ante un supuesto que justifique la aplicación de la doctrina ' ex re ipsa' en los términos en que ha sido definida por la Sala Primera del Tribunal Supremo

4.- No resulta posible establecer una presunción de existencia de daño, sobre la base de las características de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión. No existe un enlace preciso y directo entre la conducta anticompetitiva y un incremento de los precios de venta a clientes finales.

La Sentencia ha infringido el artículo 386.1 LEC. La Sentencia no ha establecido el hecho presunto partiendo de un hecho probado, sino que ha establecido el hecho presunto partiendo de una presunción anterior.

Un eventual aumento de los precios brutos no tiene por qué trasladarse automáticamente a los precios de venta a clientes. En el mercado de camiones existen varias fases específicas de negociación de precios, en las que intervienen agentes distintos de los fabricantesEl análisis de los precios brutos y netos evidencia que no existe relación inmediata entre ellos y el Informe Pericial de Compass Lexecon ha analizado los datos de precios brutos y precios netos correspondientes a transacciones sobre vehículos marca MAN en el mercado español, con el propósito de determinar si existe alguna relación entre los mismos. Es decir, si los precios brutos y los precios netos evolucionan en el mismo sentido. La Decisión menciona los efectos sobre el comercio, únicamente a efectos de determinar la aplicación del artículo 101 TFUE. La Decisión, en su apartado 82, manifiesta que la conducta fue sancionada por su objeto anticompetitivo, no por sus efectos en el mercado.

La eventual existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y el incremento de los precios de venta debería haber sido abordada, única y exclusivamente, sobre la base del artículo 1902 CC y del artículo 217.2 LEC. Es decir, la Sentencia debería haber exigido a la parte actora que aportara prueba sobre la existencia de la relación de causalidad

5.- La Sentencia recurrida infringe el artículo 217.1 LEC, puesto que ha estimado parcialmente la demanda y ha otorgado una indemnización por daños y perjuicios a la parte actora, pese a haber declarado que la parte actora no ha aportado prueba suficiente para demostrar la cuantía del supuesto perjuicio. La Sentencia ha rechazado la cuantificación del perjuicio que ofrecía el Informe Pericial de la parte actora, manifestando que dicha cuantificación no resultaba lo suficientemente precisa, estableciendo en página 35: ' en referencia al sobrecoste por el mercado cartelizado que realiza con base al informe SMUDA y las correcciones aplicadas, obviamente el sobrecoste ocasionado por los cárteles que analiza dicho informe es de un rango muy amplio, no coincidentes en tiempo ni características al cártel aquí analizado, siendo que los ajustes realizados no son suficientes para acreditar el sobrecoste reflejado del 8,5%.' La Sentencia, tras constatar este carácter excesivamente amplio del Informe Pericial de la parte actora, ha establecido un porcentaje de sobreprecio del 5%.

Por lo tanto, la Sentencia ha prescindido del método de cuantificación ofrecido por el Informe Pericial de la parte actora y ha establecido su propia cuantificación alternativa, debido a que la Sentencia ha considerado que el Informe Pericial de la parte actora no resultaba suficiente para demostrar la concreta cuantía del supuesto perjuicio.

6.-Aplicación de los criterios para la valoración de los Informes Periciales establecidos por la Sentencia de la Sala Primera número 651/2013, de 7 de noviembre. Dichos criterios deberían haber llevado a una conclusión distinta a la alcanzada por la Sentencia. La demanda debería haber sido íntegramente desestimada. El Informe Pericial aportado por la demandante no ha formulado una hipótesis razonable ni técnicamente fundada. La estimación del supuesto sobrecoste por la fijación de precios del Informe Pericial es incorrecta . El Informe Pericial se basa en un meta estudio elaborado por el doctor Teodosio sobre el impacto de los cárteles sobre los precios. Sin embargo, la extrapolación del sobrecoste medio de los cárteles analizados en el estudio de Smuda a este caso no está justificado y dicha cifra no puede servir como referencia para el supuesto sobrecoste. En caso que nos ocupa no se produjo ninguna de las conductas de las que parte la pericial de la actora en su informe, sino que se produjeron intercambios de información y discusiones sobre listas de precios brutos en un contexto en el que estos difieren considerablemente de los precios finales que los clientes efectivamente desembolsan. Por consiguiente, los resultados de este estudio aportado por la actora no son representativos para este caso y, por lo tanto, al contrario de lo que pretende la Parte Demandante, dadas las condiciones de mercado descritas anteriormente, el análisis de Smuda (2013) no resulta aplicable a este caso

SEGUNDO.- Prescripción.- STJUE de 22 de junio de 2022 .-

1.-Resulta procedente el rechazo de la prescripciónalegada por la parte demandada en el supuesto que nos ocupa.

2.-La STJUE de 22 de junio de 2022 establece: 'el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.'

Aun entendiendo que en este caso, por razones temporales, el plazo de prescripción aplicable fuera el de un año ex artículo 1.968 Código Civil ,( previsto para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de daños y perjuicios, que habrían sido ocasionados a la parte demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el artículo 101 del TFUE), la acción no estaría prescrita.

3.-El dies a quodebe identificarse con la publicación de la Decisión, el 6 de abril de 2.017, no podemos partir de la publicación provisional de un resumen en el DOUE.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020 (VOLVO AB y DAF Trucks NV contra RM ):

'70. En el caso de autos, como el Abogado General ha indicado, en esencia, en los puntos 129 a 131 de sus conclusiones, el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción.

71. En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

72. En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación'

4.-En cuanto a la virtualidad de los actos interruptivos que se afirman realizados por la demandante, debemos anticipar ya que , frente a lo sostenido en el recurso, de la documentación aportada con la demanda constan interrumpidos dichos plazos.

El instituto de la prescripción, como es sabido, es interpretado ordinariamente de forma restrictiva,al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 142/2020, de 2 de marzo). La clave está en comprobar si se ha producido el silencio de la relación jurídica durante el tiempo legalmente establecido. En esta línea de razonamiento los actos interruptivos de la prescripción deben interpretarse con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada.

5.-Lo que en sustancia se cuestiona en el recurso es la eficacia interruptiva de las reclamaciones extrajudiciales que se aportan con la demanda porque según el recurso, se habrían remitido a la dirección de otra empresa del grupo ( MTB IB) y no pueden tener efectos interruptivos de la prescripción respecto a MAN T&B

Señala que aun asumiendo como fecha de inicio del plazo el 6 de abril de 2017 (fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de una versión no confidencial de la Decisión) el plazo de prescripción habría finalizado el 6 de abril de 2018. Dado que la demanda fue presentada el 29 de abril de 2020, resultaría necesario analizar si, con anterioridad a dicha fecha, la parte actora del procedimiento había realizado una reclamación extrajudicial que hubiera interrumpido el plazo de prescripción, con arreglo al artículo 1973 Código Civil. Alega que la la Sentencia otorga de valor interrumptivo al documento número 9 de la demanda, consistente en demanda tres cartas de reclamación extrajudicial remitidas en fechas 6 de marzo de 2018, 26 de marzo de 2019 y 16 de marzo de 2020 a MTB IB, y considera que la demanda fue interpuesta en plazo, pero eso es erróneo, porque MTB IB tiene personalidad jurídica propia, distinta de MAN T&B. Por ello, las reclamaciones extrajudiciales enviadas por la Parte actora no pueden tener ningún efecto interruptivo de la prescripción frente a la Parte Demandada en este procedimiento.

6.-En materia de interrupción de la prescripción, hay que partir de que nuestro Código Civil, en el artículo 1.973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma.

Po r consiguiente si la interrupción de la prescripción n o está sujeta a forma, la ratio decidendi se ha de limitar a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago.

De ahí que la sentencia 877/2005, de 2 de noviembre , afirme que 'el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción ( sentencias de 16 de marzo de 1961 , 22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990 , entre otras)'. También se citan la de 21 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 2000.

Lo mismo cabe predicar de la remisión de telegramas.

Ahora bien, tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero ) que: 'Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020/2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega.'

Asimismo, se señala que el acto interruptivo tiene carácter recepticio, en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo, si bien no existe la necesidad de demostrar que haya llegado a su conocimiento dentro del tiempo hábil, ya que el efecto interruptivo no puede depender de la recepción, pues ello equivaldría a dejar al arbitrio del favorecido la eficacia interruptiva ( STS 2 de marzo de 2007).

7.-Sentado ya todo lo anterior, diremos algo que resulta clave para desestimar los argumentos del apelante, y es que siguiendo a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28ª núm. 767/2022 del 23 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP M 12940/2022 - ECLI:ES:APM:2022:12940 ), cuyos argumentos hacemos nuestros, consideramos que no resulta aplicable la jurisprudencia referida al emplazamiento como primer acto de comunicación procesal, dadas las garantías constitucionales que deben ser exigidas y que han llevado a declarar - STS 5/2021, de 25 de enero - que el que se trate de empresas del mismo grupo no permite considerar que pueda emplazarse a una en el domicilio de otra, ni se puede imponer que sus empleados acepten y recojan la documentación dirigida a otra empresa del grupo ni, en consecuencia, puede considerarse bien hecho el emplazamiento a través de otra empresa del grupo.

Por el contrario, en caso de reclamaciones extrajudiciales, y a los efectos de provocar el efecto interruptivo de la prescripción, se ha admitido, en determinadas condiciones, que la reclamación extrajudicial pueda extenderse a otras personas a las que no va dirigida.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 1082/2007, de 9 de octubre , entre otras, en principio, constituye regla general en los supuestos de solidaridad impropia, tal y como acontece cuando se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual que, para interrumpir válidamente el plazo de prescripción de un año, a que se refiere el art. 1968.2º del Código Civil , es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente de modo individualizado, a cada uno de los posibles implicados en el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos, derivados del requerimiento dirigido a uno de ellos, se haga extensivo o aproveche a los demás. Como establece dicha resolución, ello no excluye que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, supuesto en que la interrupción afectará también a quien no fue directamente destinatario del requerimiento.

Esta ampliación de los efectos interruptivos es aplicable cuando la reclamación se efectúa a cualquiera de las sociedades del grupo,teniendo en cuenta que nos encontramos ante la aplicación del Derecho de la Competencia y, por lo tanto, ante la necesidad de respetar el principio de efectividad - también aplicable en el ámbito específico de las normas de prescripción - y cuando se ejercita una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra una de las entidades jurídicas que constituyan la unidad económica.

Tanto los plazos prescriptivos como las cuestiones relacionadas con la interrupción de la prescripción deben ser examinados a la luz del principio de efectividad, como establece la STJUE de 28 de marzo de 2019, C-637/17 , apartados 43 a 55, y, en especial, su apartado 47:En estas circunstancias, debe señalarse que una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad delartículo 102 TFUE.

En definitiva, el órgano jurisdiccional debe velar por que el derecho de las partes perjudicadas a obtener una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de una conducta anticompetitiva pueda ser ejercitado de manera efectiva.Y, aun cuando la armonización lograda mediante laDirectiva 2014/104no sea aplicable, el ejercicio de dicho derecho a indemnización se seguirá rigiendo por el ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, siempre respetando los principios de equivalencia y de efectividad.

Esto requiere además tener en cuenta el concepto de empresa y la organización de los destinatarios de las decisiones en materia de competencia. Como señaló la Abogada general Sra. Juliane Kokott en las conclusiones presentadas en el citado asunto:

84. Por un lado, el conocimiento del responsable, en particular en el Derecho de la competencia, resulta crucial para el éxito de una reclamación de daños y perjuicios de carácter extracontractual, en especial por la vía judicial. Ello se debe a que las empresas responsables de las infracciones de las normas de competencia están en su mayoría organizadas como entidades jurídicas que a menudo forman parte de grupos empresariales o estructuras corporativas difíciles de comprender para terceros ajenos a las mismas y que, además, pueden ser objeto de reestructuraciones a lo largo del tiempo.

Como establece la STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019 :

39 Pues bien, de la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, resulta que los autores de los Tratados optaron por utilizar este concepto de 'empresa' para designar al autor de una infracción del Derecho de la competencia, sancionable con arreglo a dicha disposición, y no otros conceptos como los de 'sociedad' o de 'persona jurídica'. El legislador de la Unión también utilizó el concepto de 'empresa' en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 para definir la entidad a la que la Comisión puede imponer una multa para sancionar una infracción de las normas del Derecho de la competencia de la Unión ( sentencias de 10 de abril de 2014, Areva y otros/Comisión, C-247/11 P y C-253/11 P, EU:C:2014:257 , apartados 123 y 124, y de 25 de noviembre de 2020, Comisión/GEA Group, C-823/18 P, EU:C:2020:955 , apartados 62 y 63).

No es decisivo, por lo tanto, a los efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE , que la reclamación se envíe a otra sociedad del grupo con personalidad jurídica propia y diferenciada cuando se manifiesta la voluntad de efectuar una reclamación contra los responsables de la conducta infractora.

Y más adelante añade la citada STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019 , lo siguiente:

41 Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio , C-217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de 'empresa' comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).

Este concepto de empresa y el principio de efectividad deben ser aplicados en relación a toda reclamación de daños amparada en el Derecho de la Unión en materia de competencia, de manera que debe reconocerse efecto interruptivo a la reclamación contra los miembros del grupo que se dirija a cualquiera de ellos.

Recuérdese que la demandada MAN TRUCK & BUS AG cambió su forma societaria a la europea SE, de forma que su denominación social ha pasado a ser MAN TRUCK & BUS SE. Y obsérvese la existencia de distintas sociedades del grupo que giran sobre la misma denominación, como MAN TRUCK & BUS Deutschland GmbH.

Estos aspectos afectan también a la interrupción de la prescripción en el ejercicio de acciones de resarcimiento por la vulneración del Derecho de la Competencia. Como establece el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 28 de marzo de 2019, C-637/17 (47):

En estas circunstancias, debe señalarse que una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE .'.

En suma, esta sala, en criterio que ya ha expresado con anterioridad en otras resoluciones, asume el criterio expresado en distintas sentencias por la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección Primera ( por todas, sentencias 609/2020 del 19 de noviembre de 2020 , ROJ: SAP PO 2084/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:2084 , y núm. 337/2021 de 31 de mayo de 2021, ROJ: SAP PO 1174/2021 - ECLI:ES:APPO:2021:1174 ), las cuales abordaban supuestos en los que el demandado era una sociedad mercantil integrada en un grupo de sociedades el actor había remitido comunicaciones manifestando la voluntad inequívoca de no abandonar la acción, dirigidas por medio de medios aptos para su recepción ( fax internacional, carta certificada) al domicilio de la demandada o a alguna de sus filiales. Como indica la Audiencia Provincial de Pontevedra, no se puede operar aquí con el rigor con que se opera en la realización de actos de emplazamiento puesto que los actos de interrupción de la prescripción han de interpretarse de manera flexible.

En particular, la primera de las sentencias citadas se explica así:

'Para dotar de eficacia interruptiva a los actos realizados por el acreedor lo relevante es identificar una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. En una resolución anterior hemos entendido que el requerimiento remitido a la filial española de la matriz demandada resultaba suficiente a los efectos de interrupción de la prescripción, (cfr. SAP Pontevedra 29.6.2020). Un supuesto similar al ahora planteado lo analizamos en el recurso 116/2020 , con la misma representación demandada. En el caso la parte demandante remitió un correo electrónico, cuyo contenido inequívocamente expresa la voluntad de mantener viva la reclamación. La realidad de la remisión del correo se justifica mediante un certificado generalmente admitido en el tráfico como justificativo de la emisión, contenido y recepción de comunicaciones electrónicas, (a través de la entidad eEvidencia); la propia demandada reconoce su recepción, (el día 20.3.2018, a las 21.12 horas, según la certificación). La cuenta destinataria fue DIRECCION000, en apariencia una cuenta corporativa de la demandada, sin que conste que el demandante, persona física, tuviera posibilidades de indagar una dirección diferente dentro del entramado organizativo de un grupo de empresas de la complejidad, importancia, y extensión de la demandada, según resulta hecho notorio. Por tanto, si lo que se quiere argumentar de contrario es que esa cuenta no permite que la sociedad tenga conocimiento del acto interruptivo, debió de realizarse un mayor esfuerzo probatorio. Nótese que no se puede operar aquí con el rigor con que se opera en la realización de actos de emplazamiento; los actos de interrupción de la prescripción, insistimos, han de interpretarse de manera flexible. Por tanto, la remisión del correo electrónico interrumpió la prescripción, que comenzó de nuevo por entero el día 21.3.2018.'

8.-Examinada la demanda y los documentos que se adjuntan a la misma, se comprueba que la prescripción está interrumpida al haberse dirigido por la actora reclamaciones judiciales en marzo de 2018, de 2019 y de 2020 a la mercantil MTB IB , a la sazón entidad perteneciente al mismo grupo que la demandada. Por ello , aplicando el criterio expuesto en el parágrafo 7 de este fundamento de derecho, el motivo se desestima.

TERCERO.- Recopilación de hechos relevantes para la resolución de los motivos de fondo planteados en el recurso.

1.-La acción ejercitada por la parte demandante es consecuencia de una previa resolución administrativa sancionadora de la Comisión Europea por incurrir en conductas anticompetitivas.Se trata de las denominadas acciones follow on en las que resulta de especial trascendencia la declaración de hechos con base en los cuales se adopta la sanción porque los mismos resultan vinculantes para el órgano nacional por las siguientes razones:

- De tipo normativo, porque la normativa vigente en el momento de ocurrir los hechos, el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, establece el principio de aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia. En virtud de dicho principio, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 TCE, actuales 101 y 102 TFUE , no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

Nos adscribimos, en este punto, al criterio sostenido por la SAP Barcelona 603/2020, de 17 de abril .

En cuanto a los hechos probados en la decisión administrativa, su vinculación por parte de los tribunales ha sido reconocida en STS 651/2013, de 9 de noviembre , en interpretación del artículo 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia

- Aun cuando las resoluciones administrativas no produzcan el efecto propio de cosa juzgada en un litigio civil, el relato de hechos que contengan sí produce un valor probatorio que puede ser ponderado junto al resto de pruebas practicadas en el proceso ( STS 301/2016 de 5 de mayo ).

En este sentido, el artículo 319 LEC determina que los documentos públicos producen prueba plena del hecho que documenten.

- Finalmente porque, analizada la resolución administrativa como prueba documental, la misma acredita que la entidad demandada mostró conformidad con el relato de hechos contenido en dicha resolución y todo ello con el fin de acceder al procedimiento transaccional.

Se trata, por tanto, de hechos aceptados como ciertos por la entidad demandada y que no puede ahora tratar de contradecir.

2.-A continuación, efectuaremos una relación de los hechos recogidos en la resolución administrativa que consideramos relevantes para la resolución del recurso de apelación, con indicación del párrafo de la decisión en el que se encuentran:

1.- La infracción consistió en acuerdos colusorios en fijación de precios brutos e incrementos de los mismos en la totalidad del EEE (2).

2.- Los hechos, tal y como se describen en la decisión, fueron aceptados por MAN, Daimler, Iveco, Volvo y DAF (3).

3.- Todos los sancionados tenían filiales comercializadoras en los principales países del mercado que habitualmente importaban los camiones. Todos los sancionados vendían sus productos a través de distribuidores y sus respectivas redes de concesionarios autorizados o, en ciertos casos o regiones, directamente a sus compradores principales. Algunos distribuidores son propiedad de los sancionados como parte de su sistema organizativo de ventas, otros son independientes (25).

4.- El sistema de tarificación en el mercado de los camiones era, en términos generales, el mismo para todos los sancionados. Las oficinas centrales configuraban los precios brutos de lista; luego, se fijaban los precios de transferencia para la importación de camiones en los diferentes mercados a través de distribuidores que podían ser entidades independientes o pertenecer a los fabricantes de camiones; en tercer lugar, se fijaban los precios que tenían que pagar los concesionarios y, finalmente, el precio neto abonado por el comprador final. Los precios netos finalmente abonados por los compradores reflejarán importantes descuentos respecto de los precios brutos de lista (27).

5.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones; intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos, periodos de entrega o niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y mediante 'mystery shopping'. Como consecuencia de este elevado nivel de transparencia, uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos (29 y 30).

6.- Todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e información sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron en intercambiar configuradores informáticos de camiones. Con el tiempo, los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones, reemplazando las tradicionales listas de precios brutos (46).

7.- El hecho de intercambiar los precios brutos y las listas de precios brutos actuales, junto con otra información del mercado recolectada, los sancionados estaban en mejor posición de calcular los precios netos actuales de sus competidores, en función de la calidad de la información del mercado a su disposición (47).

8.- El intercambio de los configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitían conocer con qué camiones y con qué opciones se configuraría un equipamiento estándar o extra. Todos los sancionados, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de, al menos, uno de los demás (48).

9.- Las oficinas centrales participaron en la discusión sobre precios e incremento de precios; desde al menos agosto de 2002, las discusiones tuvieron lugar a través de las filiales alemanas que, a su vez, reportaban a sus oficinas centrales (49).

10.- Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios brutos e incremento de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE (50).

11.- Desde 1997 hasta finales de 2004, los sancionados discutieron y, en algunos casos, acordaron las subidas de sus respectivos precios brutos especificando su aplicación en la totalidad del EEE dividido en principales mercados. En ocasiones, también debatieron sobre los precios netos para algunos países. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de precios, los participantes informaban a los demás sobre sus planes para subir los precios brutos (51).

12.- Todos los sancionados debatieron sobre la posibilidad de utilizar la introducción del euro para reducir los descuentos (53).

13.- A partir de 2004, normalmente no se intercambiaba información sobre precios netos (56).

14.- Los intercambios permitieron a los sancionados tener en cuenta la información obtenida para sus procesos de planificación interna y para la planificación de futuras subidas de precios brutos (58).

15.- La infracción se cometió en todo el EEE durante todo el periodo de duración de la misma (61).

16.- Los sancionados sustituyeron los riesgos derivados de la competencia en el mercado por una cooperación práctica y, aunque no suscribieron explícitamente un plan para definir su actuación en el mercado, adoptaron o se adhirieron a estrategias colusorias que facilitaban la coordinación de su comportamiento comercial (66).

17.- El objetivo de los sancionados era coordinar sus decisiones en materia de precios brutos con el único objetivo de distorsionar la configuración independiente de precios y la normal evolución de los precios de camiones en el EEE (71).

18.- Teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son considerables (85).

19.- Con base en los hechos constatados, no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera algún beneficio para la técnica o el progreso económico, o los promoviera de algún modo (87).

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable.- Incidencia de la doctrina derivada de la STJUE de de 22 de junio de 2022 .-

1.-Para resolver la alegación tercera del escrito de recurso, debe partirse de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante Directiva de daños). Esta directiva fue transpuesta al ordenamiento jurídico español de forma tardía por el R.D. Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017. Se trasladó a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la norma europea en materia de ejercicio de las acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia.

La Directiva entró en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE el 05.12.2014, y debía ser transpuesta antes del 27.12.2016, pese a lo cual España no lo hizo hasta la aprobación del RD. Ley 9/2017, de fecha 26 de mayo de 2017, entrando en vigor al día siguiente. El artículo 17 de esta Directiva, titulado «Cuantificación del perjuicio», establece lo siguiente: «1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles..

2.- Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción.

3. Los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos relativos a reclamaciones de daños y perjuicios, una autoridad nacional de la competencia pueda ofrecer, previa petición de un órgano jurisdiccional nacional, asesoramiento a este en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, si dicha autoridad nacional de la competencia considera adecuado tal asesoramiento.»

La Decisión de la Comisión Europea se adoptó con fecha 19 de julio de 2016, sancionándose la conducta anticompetitiva de los fabricantes de los camiones por hechos que comprenden los años 1997 a 2011.

La STJUE de de 22 de junio de 2022 resolvió una cuestión prejudicial planteada en relación, entre otros, a la interpretación del artículo 101 TFUE y de los artículos 10 , 17 y 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104/UE .

Por lo que se refiere al art. 17, esta sentencia en sus parágrafos 80 a 103 razona:

80 Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81 Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82 En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

'83 Com o ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no impone una nueva obligación material que recaiga sobre alguna de las partes del litigio de que se trate. En cambio, esa disposición y, más concretamente, su segunda frase tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia.

84 En este contexto, debe recordarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las normas relativas a la carga de la prueba y al nivel de prueba exigido se califican, en principio, de normas procesales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2016, Eturas y otros, C74/14 , EU:C:2016:42 , apartados 30 a 32).

85 Por lo tanto, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva.

86 A este respecto, según la jurisprudencia recordada en el apartado 31 de la presente sentencia, se considera en general que las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor.

87 Ha de recordarse igualmente que, en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que ninguna medida nacional adoptada con el fin de cumplir con las disposiciones no sustantivas de esa Directiva se aplicase a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.

88 En el caso de autos, la acción por daños se ejercitó el 1 de abril de 2018, es decir, después del 26 de diciembre de 2014 y después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español. En consecuencia, sin perjuicio de las consideraciones que figuran en los apartados 76 y 77 de la presente sentencia, el artículo 17, apartado 1 , de esta Directiva es aplicable ratione temporis a dicha acción.

89 En estas circunstancias, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

91 De la letra de esa disposición resulta que establece una presunción iuris tantum relativa a la existencia del perjuicio resultante de un cártel. Como se desprende del considerando 47 de la Directiva 2014/104 , el legislador de la Unión limitó esta presunción a los asuntos relacionados con cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los perjudicados la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

92 Com o el Abogado General ha señalado, en esencia, en los puntos 78, 79 y 81 de sus conclusiones, aunque el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 regula necesariamente al establecer una presunción el reparto de la carga de la prueba, esta disposición no tiene una finalidad meramente probatoria.

93 A este respecto, como se desprende de los apartados 58 a 60 de la presente sentencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre tal perjuicio y la infracción del Derecho de la competencia cometida, así como la identidad del autor de dicha infracción, forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

94 Ade más, dado que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 prevé que no es necesario que las personas perjudicadas por un cártel contrario al artículo 101 TFUE demuestren la existencia de un perjuicio resultante de tal infracción ni la relación de causalidad entre dicho perjuicio y ese cártel, procede considerar que esta disposición se refiere a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual.

95 Al presumir la existencia de un perjuicio sufrido a causa de un cártel, la presunción iuris tantum establecida por esa disposición está directamente relacionada con la imputación de la responsabilidad civil extracontractual al autor de la infracción de que se trate y, en consecuencia, afecta directamente a la situación jurídica de este.

96 Por lo tanto, ha de considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 constituye una norma estrechamente vinculada al nacimiento, a la imputación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el artículo 101 TFUE por su participación en un cártel.

97 Pue s bien, como ha señalado el Abogado General en el punto 81 de sus conclusiones, tal norma puede calificarse de sustantiva.

98 En consecuencia, debe considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 reviste naturaleza sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva.

99 Seg ún se desprende del apartado 42 de la presente sentencia, para determinar la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , ha de verificarse, en el caso de autos, si antes de que expirara el plazo de transposición de dicha Directiva se había consolidado la situación de que se trata en el litigio principal o si siguió surtiendo sus efectos después de que expirara ese plazo.

100 Para ello deben tenerse en cuenta la naturaleza y el mecanismo de funcionamiento del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 .

101 Esta disposición establece una presunción iuris tantum según la cual, siempre que exista un cártel, se presume automáticamente la existencia de un perjuicio resultante de ese cártel.

102 Dado que la existencia de un cártel es el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio, habrá de verificarse si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , al no haber sido esta última transpuesta al Derecho español dentro de ese plazo.

103 En el caso de autos, el cártel duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Así pues, dicha infracción finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.'

Finalmente el, parágrafo 105 concluye:

105 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas:

- El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

- El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.

2.-Teniendo en cuenta la anterior doctrina, el motivo tercero del recurso debe no obstante desestimarse.

Como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho anterior, la conducta anticompetitiva de la demandada produjo efectos en todo el EEE, lo que incluye también al mercado español.

Debemos tener en cuenta que nos encontramos con una conducta preordenada por las entidades sancionadas para infringir normas de competencia. Conscientes del riesgo de sanción, planificaron su comportamiento para conseguir el objetivo anticompetitivo y disimular la ilicitud del mismo y, por lo que interesa a este procedimiento, sus efectos. Decimos esto porque, en tales situaciones, es razonable encontrar dificultades, cuando no una plena imposibilidad, para acreditar el perjuicio sufrido por el comprador de los camiones como consecuencia de la conducta colusoria; ello se debe a una causa imputable a la propia demandada, la de dificultar la constatación del efecto ilícito de su comportamiento contrario a la competencia mediante la previa planificación de su conducta.

En esta situación asimétrica, por la preordenación de la conducta y por el hecho de que el causante del perjuicio es quien tiene toda la información para probar su existencia, resulta razonable que nivel del estándar probatorio que deba cumplir la parte demandante sea menos exigente que el que habría de imponerse en los casos en los que la acreditación del perjuicio revista menor dificultad.

3.-En su virtud, nada impide que la existencia de perjuicio para el comprador final pueda ser objeto de presunción judicial como mecanismo probatorio contemplado en el artículo 386 LEC .

Para ello, disponemos de todos los hechos contemplados en la resolución administrativa sancionadora sobre cuya vinculación ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores. El resultado de la valoración conjunta de estos hechos nos permite afirmar que los fabricantes de camiones se dotaron de todos los medios necesarios para que sus decisiones provocaran efectos sobre los precios en el mercado de camiones, y en algunos casos llegaron a pactar precios brutos y netos; y lo hicieron durante un notable periodo de tiempo. Circunstancias de las que inferimos que las conductas colusorias debían de reportarles algún tipo de beneficio. Y como la Comisión Europea declaró probado, y la demandada aceptó, que no se produjo ningún beneficio o progreso para la economía general o la técnica, y la demandada no ha probado que la conducta anticompetitiva produjera efectos en otro ámbito, resulta razonable presumir que el beneficio que las prácticas sancionadas proporcionaban a los fabricantes de camiones fue el de un sobreprecio de los vehículos en el mercado.

El mercado de los camiones tenía un alto nivel de transparencia y uno de los factores en los que los fabricantes podían actuar de forma competitiva era el de la fijación de precios. Por lo tanto, los intercambios de información sobre los precios brutos y precios brutos de lista constituían una herramienta que permitía a cada fabricante tener la capacidad de adaptarse a la conducta de sus competidores en el único ámbito que, hasta entonces, no podían conocer y en el que debían de haber actuado competitivamente. Todo ello teniendo en cuenta que ha resultado probado que la finalidad de los acuerdos colusorios de las empresas fabricantes de camiones era el de alinear los precios brutos y los precios brutos de lista; ello es especialmente evidente en los casos de intercambio de información sobre futuras subidas de precio.

Se actúa, por tanto, de forma duradera en el tiempo, en relación a comportamientos actuales y futuros; y con el fin declarado de producir un comportamiento alineado en cuanto a la fijación de precios brutos. Todos ellos son elementos característicos de un comportamiento anticompetitivo idóneo para producir efectos en el mercado.

La Comisión Europea presumió que, en atención a la cuota de mercado y volumen de negocio de los participantes en los acuerdos colusorios, estos habían producido efectos considerables en el comercio. Presunción que la Sala asume habida cuenta de las bases en las que se funda y en el hecho de que fue aceptada por las entidades fabricantes de camiones; todo ello reforzado por lo expuesto en la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE cuando se dice que los estudios demuestran que el 93% de los cárteles produjeron efectos en el mercado.

4.-Por otro lado, los pactos para intercambio de información no respondían a otros fines diferentes al de la fijación de precios brutos. La resolución sancionadora declara probado que no se produjo un beneficio a nivel técnico o en favor del progreso económico ni se contribuyó de ningún otro modo a ello.A su vez, la parte recurrente tampoco ha justificado qué otro efecto habría de producir el intercambio de información sobre fijación de precios brutos, si no fuera el de alinear el comportamiento de todos los competidores en cuanto a la fijación de precios.

Sentado lo anterior, debemos seguir nuestro razonamiento en torno a la relación entre los precios brutos y los precios netos finalmente abonados por el comprador final.

En primer lugar, debemos enfatizar que precio bruto no es equivalente a coste de fabricación del producto, sino que el precio bruto incluye otros elementos entre los que destaca el margen de beneficio; siendo este último aquel sobre el que más fácilmente pueden producir sus efectos las conductas colusorias de aquellos que compiten en un mismo mercado referencial.

La decisión de la Comisión Europea describe el sistema de comercialización del mercado de camiones de forma muy vertical e influenciada por los fabricantes. Así, se parte de los precios brutos para la posterior fijación de los precios de transferencia para la importación, luego los precios que abonan los concesionarios y, finalmente, el precio que paga el consumidor final. En esta cadena de distribución, los fabricantes de camiones tienen un papel relevante porque disponen de distribuidoras y filiales comercializadoras, son propietarios de concesionarios y, en algunas ocasiones, venden los camiones directamente al comprador final. De ello inferimos que los sobrecostes derivados de la conducta colusoria no serían absorbidos en la cadena de distribución, pues ello supondría perjudicar a sus filiales o a sus empresas participadas, y en última instancia a los propios fabricantes de camiones, sino que tendrían su repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Si bien es cierto que la decisión indica que el precio neto que pagaba un comprador final podía tener importantes descuentos respecto del precio bruto de lista, ello no es impeditivo de la existencia de sobreprecios pues, precisamente por efecto de la conducta colusoria, los competidores podían actuar sobre los precios brutos de modo que, pese a los descuentos que pudieran operarse en la cadena de distribución, existieran sobreprecios en el importe abonado por el comprador finalen relación al precio bruto que se habría fijado en ausencia de los acuerdos colusorios.

Tan directa es la relación entre precio bruto y precio neto que la decisión indica que el intercambio de información sobre precios brutos, combinada con otra información del mercado, permitía el cálculo de los precios netos. La influencia de los fabricantes en el sistema de fijación de precios de la cadena de distribución también se pone de manifiesto cuando se declara probado que los sancionados debatieron sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos, pactaron fijar precios brutos y precios netos.

En esta línea, la decisión describe cómo las entidades sancionadas acordaron precios brutos, la división de los principales mercados del EEE y, para algunos países, la fijación de precios netos.

Por lo tanto, una conducta restrictiva de la competencia que se ha producido durante un periodo tan relevante como el de 14 años que nos ocupa, con la finalidad declarada de eliminar la competencia en la fijación de precios brutos, existiendo una relación entre los mismos y los precios netos y todo ello en un sistema de distribución participado por los propios fabricantes de camiones nos permite presumir, al amparo del artículo 386 LEC que dicha conducta afectó a la fijación de precios en beneficio de los fabricantes de camiones y tuvo repercusión en el precio abonado por el comprador final.

5.-En conclusión: aunque la Decisión no afirma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado.

Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final.

Tampoco la evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante.

En definitiva, concluimos que la fijación de precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final de los camiones

6.-Finalmente, y aun cuando en uno de los apartados de la decisión se indique que MAN no intercambió precios brutos de lista en un periodo temporal determinado, ello no obsta a su participación en los acuerdos colusorios en alguna de las demás conductas sancionadas: intercambio de precios brutos, configuradores informáticos de vehículos, pactos sobre precios brutos o netos...A pesar de que no interviniera en todas las conductas sancionadas, su participación en el grupo colusorio le permitió beneficiarse de la información intercambiada y concurrir en el comportamiento alineado en materia de precios que provocó los sobrecostes a los que se refiere el procedimiento. En definitiva, la entidad recurrente fue sancionada por participar en la conducta colusoria y ello justifica su responsabilidad en los hechos que examinamos.

QUINTO.- Aplicación de la doctrina ex re ipsa.-

1.-También sobre esta cuestión de que la conducta produjo efectos en el mercado y la procedencia de aplicar la doctrina 'ex re ipsa',nos hemos pronunciado del mismo modo en otras sentencias, por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial La Rioja 164/2022 de 27 de mayo .

Aunque la apelante entiende que la doctrina de los daños ex re ipsa no puede utilizarse en el presente caso para presumir la existencia de daño, el cual no habría sido acreditado por el demandante, lo cierto es que para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la ' ex re ipsa' (la cosa habla por sí sola).

2.-El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa.Este principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. Conforme a esta doctrina el daño existe porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014 ) lo explica así:

'En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (' ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella.'

Al respecto del caso que estamos examinando, la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia, Sección 9ª, de 16 de diciembre de 2019 , cuyos argumentos asumimos, señalaba (FJ 9º): 'La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (...). En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales.

En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en el la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

Partiendo de todo ello, la Sala comparte la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

Por otro lado, la misma Sentencia dice: '...nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' (' ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella '.

En conclusión, ninguna duda cabe de que las empresas del cártel de camiones acordaron y llevaron a cabo el intercambio de información sobre precios brutos, y también- dejémoslo claro -fijación de precios brutos y en esa tesitura resulta cabalmente insostenible que esa conducta no incidió en el precio final o neto finalmente pagado por el cliente o consumidor. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente ( art. 17.2 de la Directiva) y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas (' ex re ipsa').

SEXTO.- Las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño.-

1.- En línea con lo que estamos exponiendo, d ebemos rechazar en consecuencia el quinto motivo de recurso, mediante el cual la parte apelante vienen a argüir que de la Decisión de la Comisión no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado ( es decir, que haya generado un daño) y que la sentencia vulnera el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Ya hemos explicado antes que la prueba de presuncioneses lícita y se encuentra expresamente contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que se haya llegado a la prueba del hecho a través de un juicio de inferencia racionalmente lógico.Nos remitimos a todo lo que llevamos razonado al respecto. La Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Así lo expone y razona -de manera correcta- la sentencia de instancia. Por muchas que sean las dificultades que el mercado de camiones (con varias fases específicas de negociación de precios e intervención de agentes distintos de los fabricantes) opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos y sobre fijación de precios brutos. Las características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (párrafos 26 y ss. de la versión original) y, precisamente por estas circunstancias (en particular, por el alto grado de transparencia del mercado), la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave; y por virtud de esta conducta (párrafo 47 de la Decisión), las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones. En definitiva, y como ya hemos dicho, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones. De la propia Decisión resulta también que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados 49 y 50).

En consecuencia, y como ya ha quedado expuesto, sí resulta de la propia Decisión que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados. Defender, como hace la apelante, que los intercambios de información y alineamiento de precios que se produjeron constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no podemos compartir.

En este punto, asumimos y hacemos nuestros también los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca sección 1 núm. 366/2021 del 16 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP CU 451/2021 - ECLI:ES:APCU:2021:451 ), que razona así:

'En el presente supuesto, larecurrente, funda el motivo de recurso en el argumento, ya deducido en numerosas ocasiones por las empresas del cártel, de que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos y por lo tanto no presume la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones.

Sin embargo, del contenido parcialmente hecho público de la Decisión, la conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación de precios brutos de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. En el apartado 50 de la Decisión, aportada por el demandado se hace constar que las prácticas colusorias comprenden acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios, en incremento de precios brutos al objeto de lograr un alineamiento de tales precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas Euro 3 a 6. Se afirma (apartado 51) que en las reuniones que mantuvieron las empresas fabricantes de camiones, los participantes discutieron y en algunos casos, acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos y en algunas ocasiones también discutieron sobre los precios netos para algunos países. En una reunión en Bruselas el 17 de enero de 1997, discutieron cambios en los precios de lista brutos futuros.

En el apartado de la valoración jurídica de la conducta investigada se afirma (68) que la conducta descrita en el apartado 3 puede calificarse como infracción competa de los artículos 101 TFUE y 53 del Acuerdo EEE formada por varios actos se son susceptibles de calificarse como acuerdos o prácticas concertadas en virtud de las cuales, los Destinatarios de la Decisión sustituyeron concretamente los riesgos de competencia por una cooperación práctica entre ellos. Y tales acuerdos o prácticas concertadas tienen por objeto restringir, falsear y/o distorsionar la competencia en relación con la fabricación y venta de camiones en el EEE. Señala en el apartado 71 que el único objetivo económico -y anticompetitivo- de la colusión entre los Destinatarios de la Decisión era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos (...) a fin de eliminar la incertidumbre del comportamiento de cada uno de los Destinatarios de la Decisión, y en último término, de la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE. De todo ello se desprende, en contra de lo que sostiene el apelante, que la conducta colusoria sí consistió en acuerdos o prácticas de fijación de los precios brutos de venta de los camiones en el Espacio Económico Europeo.

Pese a que se trató de un acuerdo por objeto y la Comisión no consideró necesario examinar los reales efectos de las prácticas colusorias, en la medida en que quedó probado el objeto anticompetitivo, ello no significa que dichos efectos no se produjeran. Existe una presunción derivada de estudios empíricos de que los cárteles producen daños, y que conductas como las descritas de acuerdos de fijación de precios brutos, afectan a los precios finales.Por mucho que se insista o apele al carácter inocuo de la conducta de dicho cártel durante 14 años, los acuerdos colusorios mantenidos no se explican sin un beneficio logrado y obtenido por las empresas de dicho cártel

Las singulares características del mercado de camiones fueron examinadas por la propia decisión, y teniendo en cuenta la transparencia del mercado, la conducta de información sobre precios brutos resultaba grave. Y el propio párrafo 47 de la decisión señala que las empresas participantes del cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público.

Debe tenerse en cuenta igualmente que las conductas colusivas como las presentes, sobre precios brutos, son de las que más provocan distorsiones del mercado.'

SÉPTIMO.- Cuantificación del daño y periciales.- Importancia de la doctrina derivada de la STJUE de 22 de junio de 2022 . Cuantificación judicial del daño.

1.-Las últimas alegaciones del recurso de apelación se refieren a la cuantificación del daño.

Es destacable a este respecto, que la estancia recurrida no ha acogido las conclusiones del dictamen pericial aportado por la parte actora a la hora de cuantificar el daño, sino que, por el contrario, entendiendo que sí se produjo un daño pero que ni ese informe ni el aportado por la demandada, - todos los cuales analiza-, sirven para su cuantificación, ha optado en fijar prudencialmente el importe de los perjuicios en un 5% del valor del vehículo , conforme al criterio de otros tribunales provinciales, entre ellos esta Sala.

Pues bien, siendo esto así, resulta evidente que todas las profusas alegaciones que se contienen en el recurso de apelación dirigidas a desvirtuar y combatir las conclusiones del dictamen pericial aportado pro la demandante, resultan inanes, por cuanto, como decimos, la sentencia no se basa en absoluto en ese dictamen a la hora de cuantificar el importe de los perjuicios.

2. El recurso alega también que la consecuencia de que la sentencia hubiera rechazado el valor probatorio del dictamen pericial aportado por la parte demandante y asimismo hubiera desestimado la cuantificación del daño que sustentaba la demanda, debería haber sido la desestimación de la demanda. Entiende que le causa indefensión el que la sentencia realice una valoración judicial del daño en un 5%, que sería improcedente.

3.- A este respecto debemos partir de las consideraciones de la STJUE de 22 de junio de 2022 antes ya citada. Esta sentencia, a la hora de cuantificar el daño, ha venido a enfatizar y subrayar la situación asimétrica existente entre el particular que demanda y las empresas infractoras integrantes del cártel de camiones, por la preordenación de la conducta y por el hecho de que el causante del perjuicio es quien tiene toda la información para probar su existencia.

Efectivamente, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa.

La propia CE ya lo ponía en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma: ' La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

Pero la STJUE de 22 de junio de 2022 va todavía más allá, pues enfatiza que los Estados miembros, y por ende sus tribunales, están ( estamos) obligados a velar porque los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios por el perjudicado, que se encuentran en una situación inferiormente asimétrica en relación a las empresas infractoras integrantes del cártel.

Así, en su parágrafos 80 a 82, esta sentencia, entre otras cosas establece que '...

procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuiciohagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles. (...) Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. (...)En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufridoy subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción....'

En definitiva: en virtud de la doctrina de esta sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 , esta Sala concluye que:

A/- El estándar probatorio que debe cumplir la parte demandante a la hora de cuantificar el daño es menos exigente que el que habría de imponerse en los casos en los que la su cuantificación revista menor dificultad.

B/- Nada obsta a realizar una estimación judicial ponderada del importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios

4.- En nuestro caso, - ya lo hemos dicho- la sentencia recurrida no acoge las conclusiones del dictamen pericial de la parte actora, decisión que es pacifica y no discutida por vía de recurso. Tampoco acoge las conclusiones del dictamen aportado por la demandada, conclusión que nosotros compartimos, pues al margen de las consideraciones que realiza la sentencia apelada, el dictamen aportado por la parte demandada elaborado por COMPASS LEXECOM no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso. Por otra parte, sus conclusiones se contradicen con el hecho de que en la Decisión viene a indicarse, (y ello tiene carácter vinculante, como anteriormente ya se razonó), que los destinatarios de la Decisión calcularon los precios de sus competidores; lo que en definitiva significa que, en contra de lo manifestado en el informe de la parte demandada, sí existió coordinación en los precios netos y vigilancia entre las empresas, (en el apartado 47 de la Decisión consta literalmente que '...combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los Destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores...').

5.- En esta tesitura, ya hemos adelantado que resulta conforme con las singularidades del derecho de la competencia acudir a la valoración judicial del daño partiendo del material probatorio aportado al proceso, sin que el efecto del rechazo de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante deba conducir necesariamente a la desestimación de la demanda.

De la realidad incuestionable que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones.

Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), y por la influencia del elemento temporal (pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE). El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades.

La sentencia de instancia, tras analizar distintas resoluciones de Audiencias Provinciales y la Guía Práctica de la Comisión en relación a este problema, llega a la misma solución adoptada por muchas Audiencias Provinciales de realizar una estimación judicial del perjuicio, y siguiendo varias sentencias, acoge la de considerar un perjuicio de un 5% sobre el precio neto de cada camión, y tras los oportunos cálculos llega a la suma que es objeto de condena en el Fallo de su sentencia, con estimación parcial de la demanda

Lo anterior no hace sino corroborar lo establecido al respecto por las últimas resoluciones de Audiencias Provinciales que han analizado esta cuestión en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019, la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 , o la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020 , que se expresa en los siguientes términos

'3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumplen una misión de aproximación al entorno estimativo razonable

Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala.

Recapitulando:

1º.- Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y que se ha extendido a todo el EEE, habiendo tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º.- De la propia Decisión se deduce que se ha generado una clara distorsión en el mercado.

3º.- Es cierto, también, que estamos ante un mercado con características peculiares, siendo muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, así la elasticidad de la demanda, la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que han de llevar a una estimación judicial del daño prudente.

4º.- Si bien el criterio de estimación judicial del daño opera ante la conclusión alcanzada de no poder compartir en su totalidad el informe acompañado con la demanda, no puede desconocerse que tal informe se adapta en principio a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica, limitándose la demandada a prácticamente negar la existencia del daño sin ofrecer una alternativa válida.

5º.- El criterio que se sigue es común al de otras Audiencias que se han pronunciado en procesos similares (nos remitimos a la doctrina citada en el fundamento primero de esta resolución). También se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76% y el 9% del precio de adquisición del camión, concediendo con arreglo a lo obrante en dichos procesos entre un 7% y 9%.

Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 % del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria.

En este punto debemos citar nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 91/2021 de 12 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP LO 121/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:121 ), en la cual explicábamos que en los casos en los que no estaba suficientemente justificada la cuantificación del daño con base en los dictámenes periciales aportados, siendo como está probada su realidad, se optaba por la fijación de dicho porcentaje del 5%.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

O CTAVO.- 1.- La desestimación del recurso de apelación provoca la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de gene ral y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAN TRUCK & BUS SE ('MAN T&B')en relación a la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño, en Juicio Ordinario nº 597 /2020 seguido en dicho Juzgado, de que dimana el Rollo de Apelación nº 617/21 y en consecuencia, confirmamos la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.