Sentencia Civil Nº 291/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 783/2005 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 291/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a 7 de junio de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de separación número 1324/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Ángel Daniel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. García Mora y dirigida por el Letrado Sra. López Coca, y como apelada la demandada representada por el Procurador Sra. Molina Albert y defendida por el Letrado Sra. Martínez Marco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos , tramitados con el número 1324/04, se dictó Sentencia con fecha 16 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo decretar y decreto la separación de los conyuges litigantes, D. Ángel Daniel y Dña. Maite, con todos los efectos legales inherentes, y acordando como medidas definitivas de la separación las del auto de fecha 10 de febrero de 2005, dictado en la pieza de Medidas Provisionales:

1º.- El ejercicio de la patria potestad sobre las menores Camila y Lucía serán conjunta, sí bien Camila quedará bajo la guarda y custodia del padre D. Ángel Daniel, y Lucía bajo la guarda y custodia de la madre Dña. Maite .

2º.- El regimen de visitas establecido a favor de los sprogenitores consistira en:

Fines de semana alternos , desde las 18?00 horas del viernes hasta las 19?00 horas del domingo.

Mitad de vacaciones de Navidad ( incluyendo un periodo Nochebuena y Navidad , y el otro Nochevieja y Reyes), Semana Santa y verano. Para el supuesto de falta de acuerdo de los progenitores sobre elleción de los periodos a disfrutar con las menores, eligirá el padre los años pares y la madre los impares.

El día del padre disfrutará de la compañía de las menores el padre y el día de la madre disfrutará de ellas la madre.

La recogida y entrega de la menor sobre la que no se tenga la custodia se efectuará en el domicilio en el que resida, debiendo organizarse las visitas de modo que ambos menores estén juntas durante las mismas.

3º.- D. Ángel Daniel, junto con su hija Camila , continuará en el uso de la vivienda unifamiliar.

4º.- D. Ángel Daniel deberá satisfacer, en concepto de pensión de alimentos para su hija Lucía, 480 euros, que deberá ingresar mensualmente en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco días de cada mes, por anticipado , actualizandose anualmente, conforme al IPC, así como a la mitad de los gastos extraordinarios y la ayuda de estudios que obtenga de la C.A.M.

Y fijando como pensión compensatoria a favor de Da. Maite y con cargo a D. Ángel Daniel, la de 300 Euros mensuales, que se ingresará en la cuenta que al efecto se designe por la Sra. Maite , adaptandoseal IPC anual ó indice dictado por Organismo que le sustituya, hasta el mes de Marzo de 2007 inclusive, realacionadas en el fundamento de derecho segundo, sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 783/05, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de junio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación de la sentencia de instancia; en primer lugar, la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija menor Lucía, donde se incluye la ausencia de limitación de la obligación del padre de abonar por mitad los gastos extraordinarios de la hija antes citada y la falta de pronunciamiento respecto a la obligación de la madre a contribuir a los gastos extraordinarios de la otra hija común Camila . En segundo término, la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa.

Por lo que atañe a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del recurrente cuyo reducción se solicita, se ha de tener presente como pone de manifiesto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias de 31-12-1982 y 2-5-1983, entre otras, que en medidas como la de la pensión de alimentos a favor de los hijos, juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores (S.T.C. 120/84 de 10 de diciembre ), pues precisamente el superior interés de los hijos , es lo que informa toda la normativa legal para situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, resumido en el criterio primordial del " favor filii" ( artículos 92 , 91 y 94 del Código Civil ). Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142 del citado Código Civil , y cuya pensión alimenticia habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147, que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, debiendo significarse también que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque como dice la doctrina más autorizada resultaría absurdo que en una Sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir - el no hacerse mención expresa en la Sentencia- que quede exonerado , ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

Examinada la prueba sobre este extremo carece de fundamento la pretensión del recurrente, pues ha quedado demostrado que el esposo trabaja en la CAM donde obtiene unos ingresos mensuales de unos 2.200 euros, mientras que la esposa no trabaja. Que el Sr. Ángel Daniel es titular de cinco inmuebles, que aunque están hipotecados, cubre su importe mediante las rentas que obtiene por el arrendamiento de los mismos. Que las distintas imposiciones bancarias que el demandado atribuye a la esposa son en realidad de su madre que por su avanzada edad figuran como cotitulares de las cuentas los hijos y que el terreno recibido por herencia de su tío ha sido repartido el importe de su venta entre los seis hermanos herederos. Especial significación adquiere que conste acreditado que Sophia padece un retraso madurativo que precisa de necesidades educativas especiales, por lo que no se entiende que se quiera reducir la pensión de la hija cuando la situación laboral del obligado a su pago le permite el abono del importe fijado en Sentencia, y que además fue ofrecido extrajudicialmente atendiendo a las necesidades de la menor, y que ahora no pueden cuestionarse con la excusa de que se reciba una ayuda de la CAM o que alguno de los servicios que recibe la niña del centro escolar al que acude sean gratuitos.

Respecto a los gastos extraordinarios recordemos para una mejor compresión de la cuestión enjuiciada, que la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva formación integral , todo ello entendido conforme al "status" familiar. Así, a título de ejemplo son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, gafas etc. Estos gastos se caracterizan porque no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, por encontrarse dentro del ejercicio de la potestad doméstica.

Por el contrario , si son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual, así como los viajes de especial duración y las clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas , elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares , etc.). En consecuencia con todo lo anterior, los gastos extraordinarios como regla general deben ser consensuados o consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores, para que puedan opinar sobre conveniencia o cuantía, pues lo contrario supondría dejar el cumplimiento de las obligaciones al arbitrio de una de las partes (artículo 1256 del Código Civil ). Excepcionalmente, a falta de acuerdo podrán ser autorizados por la autoridad judicial, incluso a posteriori si así lo exige lo prevenido en el artículo 158 .

Discernido lo anterior, y vista además la conformidad de la parte contraria sobre la pretensión del recurrente sobre los gastos extraordinarios de Lucía, procede estimar en este extremo el recurso y aclarar la Sentencia de instancia en el sentido de que la ayuda de estudios por importe de 2.693 euros que percibe la niña de la CAM, se destinará al pago de las actividades extras que la menor precisa por su retraso madurativo , y solo en el caso de que su importe exceda de dicha suma, el padre deberá contribuir a su pago en un 50%. Cualquier otro gasto extraordinario (tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, viajes de estudios, clases de apoyo etc.) deberá ser consentido por ambos progenitores , contribuyendo el padre en la referida proporción.

Respecto a los gastos extraordinarios de la menor Camila que convive con el padre, no puede ser atendida dicha petición en el presente procedimiento , dado que el recurrente no solicitó de la madre pensión alguna de alimentos por carecer de recursos económicos, por lo que mientras no mejore de fortuna la esposa tampoco procede fijar la obligación de contribuir a sus gastos extraordinarios, sin perjuicio de que en el futuro cuando la situación laboral de la madre lo permita, pueda el demandado instar la correspondiente modificación de medidas.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se centra en la pensión compensatoria establecida, por entender que no procede por no darse los presupuestos del artículo 97 del Código Civil, sin perjuicio de compartir los argumentos de la Sentencia sobre la limitación temporal establecida. Recordemos que la referida pensión compensatoria , fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 97 del Código Civil por la Ley 30/1981 de 7 de Julio con el antecedente del artículo 28 de la Ley de Divorcio de 1.932, siguiendo el modelo italiano del artículo 5º de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio" , y el francés de "les prestations compen satoires", de la Ley 7.7.75, artículos 210 y siguientes del Code Civil, en el sentido que recoge la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000 .

En primer lugar, en relación a su naturaleza jurídica varias son las posturas doctrinales; un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que , una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura , la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del artículo 97 del Código Civil, es decir , que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento, sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios , pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y , en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el artículo 97 .

En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del artículo 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el artículo 101 .

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (Sentencia 2-12-97), teniendo su origen la primera , no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia, que es constitutiva del Derecho a percibirla, no siendo Derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto , al orden de la autonomía de la voluntad.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria, es algo claro en toda doctrina generada en torno a la pensión compensatoria que esta no tiene el carácter de prestación alimenticia que establece para las otras el propio Código Civil , sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, en este supuesto la esposa, ante la ruptura de la relación matrimonial , y lo que se pretende a través de la fijación de una cantidad por este concepto es que aquellas personas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del otro, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado. Por ello, doctrinalmente, se exige, y en esta línea se pronuncian mayoritariamente las Sentencias dictadas en este supuesto, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado , pero la existencia de tales situaciones, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges. De ahí que se entienda que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma, es por ello , por lo que siguiendo las pautas marcadas por el derecho genérico a la prestación de alimentos, esta pensión ha de tener su principio y su fin, y este vendrá dado por el hecho de que quien ostente tal Derecho venga a mejor fortuna, pero este límite tiene su lógico condicionamiento en el artículo 152.3 del Código Civil, y que analógicamente puede ser aplicado a estos supuestos , de ahí que , y en evitación de la pervivencia de las situaciones provisionales, surja la conveniencia de establecer unos plazos de adecuación a las condiciones de la nueva situación, fijándose para ello un límite temporal durante el cual una persona que se encuentre dentro de los parámetros de normalidad pueda afrontar su nuevo Estado, desvinculándose de situaciones anteriores.

Criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, que ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié , entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que "tal pensión de desequilibrio económico , legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil, responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone , normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente , sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos , el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado artículo 97 Código Civil ".

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras , por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles , tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación , así como puede concentrarse en un período de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero considerando que esas cantidades no deben prolongarse en el tiempo, por la escasa dedicación pasada a la familia, por la inexistencia de hijos y por el desarrollo de la esposa de sus propias actividades comerciales, su edad, salud y duración del matrimonio.

En nuestro caso , analizada anteriormente la distinta situación laboral de los esposos y los ingresos con que cuenta el obligado a satisfacerla, queda demostrado que la ruptura matrimonial produjo un desequilibrio económico para la esposa, pues esta dejó de trabajar para cuidar a sus hijas durante el matrimonio, por lo que atendiendo a la duración del mismo, la edad y escasa cualificación profesional de la esposa se estima procedente mantener la suma de 300 euros mensuales durante el periodo de dos años. El recurso debe ser estimado parcialmente.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche de fecha 16 de marzo de 2005, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución, en el único sentido de aclarar que la ayuda de estudios por importe de 2.693 euros que percibe la niña Lucía de la CAM, se destinará al pago de las actividades extras que la menor precisa por su retraso madurativo, y solo en el caso de que su importe exceda de dicha suma, el padre deberá contribuir a su pago en un 50%. Cualquier otro gasto extraordinario deberá ser consentido por ambos progenitores, contribuyendo el padre en la referida proporción, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida , todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.